孙希志
伴随我国经济蓬勃发展，“一带一路”推进共建和对外开放不断深化，加之国家治理现代化的要求，企业合规建设已势在必行。企业合规践行，客观上需要公司法嵌入合规制度以实现“有法可依”，又要通过加强对不履行合规制度企业的责任追究，强化“违法必究”。同时，需要我国不断完善企业合规制度建设的激励机制，以企业自主建设为主，行政监管激励和刑事司法激励并重，内部驱动和外部激励双管齐下使合规成为习惯。
一、引言
作为最重要市场主体的企业是推动社会经济和技术进步的主要力量。其广泛地参与各种经济活动、社会活动和文化活动之中。企业参与各类活动的多样性、复杂性、全球性，必然带来各种潜在法律风险的威胁。目前，我国全面改革开放不断深化，更多的中国企业走向世界，在欧美国家等全球范围内进行投资、经营，企业如何全面遵守所在国家和地区的法律法规，有效规避所在地的法律风险，已成为我国企业当前所面临的巨大挑战。
企业合规源于近代美国，并于20世纪90年代之后迎来高速发展期，现已成为一项风靡全球的现代公私合作治理制度和重大法学前沿交叉课题。企业合规具有典型的跨学科特征，不仅横跨经济法、行政法、经济法、刑法等多个部门法，还与管理学、经济学等学科相通，相关研究呈现交叉性。
为提高和强化我国及企业主体的国际竞争力，党和国家高屋建瓴地提出在治理方面实现现代化的目标。合规既是保证顺利实现国家治理现代化的重要举措，也是国家治理现代化实现的集中体现。因此，积极推进企业合规建设是不断增强我国企业核心竞争力和实现国家治理新目标的迫切需要。
二、企业合规本质及践行
1.企业合规本质。探究企业合规的本质，首要要深刻理解国家及有关部门推行企业合规制度的目的何在？首先，对企业来说，合规制度的建立，归根到底是为了保证企业健康、可持续发展。我国发布的《合规管理体系指南》，该文件提出了可持续发展的基石理论和良治、比例、透明等原则。从保证公司正常运营、减少不必要的损失和保护公司信誉的角度，企业合法合规经营，可以最大程度的避免企业因违法违规行为所带来的行政监管处罚和刑事司法制裁。合规制度的建立和完善，短期来看可能会对以营利为目的的企业造成消极影响。虽然合规制度本身不能为企业创造利润或带来增值，但可以能使企业避免因没有合规制度的防火墙功能而遭受到法律的严厉制裁，由此而产生不可估量的经济和信誉损失，从而最终避免企业收益的大量减少。因此，合规能够为企业健康、可持续发展，起到保驾护航的作用。合规是企业违法违规事项的抗辩事由。合规制度的引入，让企业自身和董事、高级管理人员因合规机制而降低甚至无需承担严厉的法律责任，以保证公司的稳定和可持续发展。通过将企业责任与员工责任以及第三方责任加以切割，以实现有效地止损，并可以避免因员工或高管的不当行为而受到牵连。其次，合规制度的建立，对社会来说归根到底是为了促使企业承担应有的社会责任和道德义务。企业通过形成依法依规经营的合规文化，更好的承担起尊重知识产权、保护员工利益、保护个人隐私、保护环境、维护公平竞争等方面的社会责任和道德义务；
同时企业及其员工在合规制度和合规文化的培训和熏陶下，在社会中起到遵纪守法的模范带头作用，并通过建立和完善合规计划，獲得行政监管部门和刑事司法部门合规激励的资格和机会，避免严重的行政监管处罚和刑事司法追究，最大程度的减少违法违规处罚造成的商业损失。
2.企业合规践行。合规并非一般意义上的遵纪守法，而是企业基于立法引导与司法推动自主构建的一套以防控违规风险、避免不利后果为直接目的的守法机制。风险防控的目的在于合规，合规是风险防控制度化的表现形式，是风险防控的的目标追求。合规的本质即预防，企业合规，就是法律风险的防控，其高端形态就是防控行政监管风险和刑事法律风险。践行企业合规是公司治理体系中不可或缺的治理方式，可概括为“主动合规”与“被动合规”。“主动合规”是指企业因处在激烈竞争的市场环境中，为避免因自身不合规的行为和制度而导致商业机会的丧失，从而选择主动开展合规建设。“被动合规”是指企业在面对法律法规及监管部门监管的压力，因担心受到法律和监管部门的处罚，而被动积极选择企业合规建设。
三、国内外合规环境
1.国外及国际组织的合规现状。最早因对企业腐败现象的揭露以及企业腐败防控手段的建立和完善，美国的企业合规制度随之诞生。19世纪70年代，伴随着美国公司腐败现象的相继爆发、被揭露，在美国形成了所谓的“合规运动”（compliance-movement），作为美国企业合规制度雏形的《美国反海外腐败法》于1977年制定颁布。随后美国发布了《美国组织量刑指南》，对个人量刑与组织量刑的界限进行了界定，完成对合规思想的嵌入，对《联邦量刑指南》的强制力也进行了调整，仅仅作为法官量刑的参考。《美国组织量刑指南》中把合规计划与量刑情节有机联系起来，赋予检察官更大的自主权，合规计划有效与否直接关系到对企业的制裁和惩罚。而什么是有效的合规计划呢？简言之，根据企业具体的合规风险，通过制定专项合规计划，有效预防违规违法行为的发生。
英国2010年通过的《反贿赂法》，对贿赂犯罪的构成要件进行了明确的界定，并且增设两种针对商业组织和外国公职人员贿赂的罪名。在该法中确立了反贿赂的专项合规计划、合规程序的严格责任原则和更高的社会责任，企业享有通过企业合规换取无罪抗辩的法定事由。
《合规与银行内部合规部门》由国际组织——巴塞尔委员会发布，规定了银行企业建立实施合规管理的架构，巴塞尔委员会作为成立于国际清算银行之下的常设机构，主要致力于改善各国银行业的监管工作，与各国银行监管机构交换意见和信息。《合规与银行内部合规部门》虽然没有法律约束力，但对包括中国在内的成员国的银行监管具有重大的影响。
2.我国企业合规政策的现状。我国的企业合规制度发端于金融保险行业，现已迅速扩展到其他企业领域。中国银（保）监会先后发布了《商业银行合规风险管理指引》和《保险公司合规管理办法》。此后，国家相关部委又先后发布了《合规管理体系指南》《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》等企业合规的指引文件。
目前，我国对合规制度、合规管理体系的要求主要散见于部门规章和管理指引等文件中，与国外主流国家的以立法形式确立的合规制度相比，无论从效力、适用范围、保障措施等方面明显弱化于西方国家，不利于合规制度的推广，不利于企业针对可能出现的违法违规情况，自觉地建立一套防范、识别、应对法律风险的自我监管机制。
四、合规嵌入公司法的必要性
1.合规客观上需要“有法可依”。国外早已并且不断加强和完善在反洗钱、反不正当竞争、反商业贿赂、知识产权保护、个人数据信息保护、税收合规等领域的行政和司法监管，由于域外长臂管辖的存在，诸多国内企业在走出去的大环境下法律风险不断上升甚至不时面临着遭受严厉刑事处罚的境地。越来越多的国内企业正面临着越来越严重的行政监管处罚和刑事制裁的法律风险。综上，合规客观上需要上升到法律的高度，使其“有法可依”；
同时树立其应有的权威，并使其真正实现“违法必究”的效果。
2.公司法胜任合规的推广与践行。面对复杂的国际环境，企业功利主义潜移默化的影响，公司董监高等高级管理人员及普通员工经营风险的存在，合规风险下潜在的巨额罚款及行政、司法的严厉惩罚的存在，客观上需要将合规制度嵌入到我国的公司法中。同时通过合规在公司法的嵌入能使合规制度深入人心，得到企业普遍认知和适用，更好的发挥合规制度的规范作用和社会作用，使自觉构建合规管理体系成为企业习惯，在企业中形成一套事前、事中、事后均能有效鉴别、应对和自我监管的体制。唯有如此，企业才能在面临不可归责于企业本身的法律风险时，做到有效切割并能最大限度的免受不应承受之责，并有效的避免这些法律风险给企业带来的种种负面影响。
从归责原则上来讲，有限责任与严格责任在我国公司法均有贯彻，也为合规制度切入公司法提供了现实条件和法理基础。合规制度亦需要在公司法严格责任归责原则下，使企业承担证明其内部建立有效合规体制、合规管理体系、专项合规计划等的举证责任，将有效的合规制度作为企业面对行政监管处罚和刑事司法制裁时的免责事由，这是将企业责任与利益相关方责任进行有效分离的法律保障。
五、合规在公司法的嵌入
1.合规制度在总则中的设计。股东是公司的最终受益者，股东行为的规范，股东的合规意识，对于公司的健康发展至关重要，公司法關于股东的禁止行为，应明确股东须遵守“公司制定的合规宪章”，赋予合规宪章与公司章程同等的法律地位，以使合规制度在股东心目中树立必须遵守的权威；
同时关于股东权利行使的限制，因股东有限责任和公司法人独立地位的滥用造成他方利益的受损，股东应当承担连带赔偿责任，公司法从股东的有限责任到股东严格责任的引入，同样适用股东关于合规宪章的违反，造成公司、其他股东、债权人甚至员工合法利益的受损，要突破股东的有限责任承担连带赔偿责任，除非相关股东能够证明其已经按照合规宪章的标准和程序严格履行其股东责任和义务。
2.合规制度在组织机构中的设计。合规制度在公司法中关于组织机构的设计，组织机构体系合规是有效合规制度和专项合规计划的重要组成部分。在具体配置和实施中可以根据企业的股东人数、员工数量、营业收入规模、业务的复杂程度、区域经营范围，决定合规组织体系的具体构成：①合规管理委员会。股份有限公司和达到一定规模的有限责任公司，须设立合规委员会，在董事会之下，向董事会负责，根据公司章程和合规宪章行使职权，由独立的执行董事担任主席，董事长和总经理都不得担任，由公司高管和职工代表担任委员会成员。
②首席合规官。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以不设合规管理委员会，设置一名首席合规官。首席合规官直接对董事会报告工作，向董事会负责，可以由公司的法务部长或法务总监担任。
在具体实操中根据公司的具体情况和专项合规计划要求，首席合规官下辖合规部。对不同的专项合规计划，设置专门的合规管理机构，配备专职的首席合规官，同时配置掌握专业合规知识的合规人员，职责明确、各司其职，进行全方位、立体化的合规管理。
通过以上组织机构和人员的配备，在企业内部构建一套完整的合规组织体系，需要遵循以下基本原则。一是权能原则，要求公司的合规管理部门在企业内部拥有的崇高的地位，拥有合规宪章赋予、董事会托底并且符合本公司现状的合规计划及监督实施的权利和能力，同时要加强合规人员的培训。二是自主原则，要求合规管理体系的组成人员独自自主，与企业的其他部门不得存在利益冲突，其他部门的人员均不得干涉合规事务；
同时保证信息流的畅通，保证合规信息的对称。
3.合规制度在股东、监事会、高管义务中的设计。合规制度在公司法中关于股东会职权的设计，应增加“制定、修改公司合规宪章”，通过此举可以让企业自上而下对合规制度重视起来，树立合规制度应有的权威和执行力。公司法中关于监事会职权的设计，对董事、高级管理人员的监督条款，应增加针对违反“合规宪章”一项的罢免建议，由监事会对合规制度的贯彻执行起到监督作用，以保证合规制度不仅仅停留在理论层面更应贯彻实施到企业的日常经营活动中，由董事、高级管理人员等起到模范带头作用。
4.合规制度在法律责任中的设计。首先，在法律责任中要明确董事、监事、高级管理人员有在合规制度、合规管理体系建立方面的积极义务，根据实施细则完成符合行业标准、企业特点的合规管理体系和专项合规计划，违反相关义务造成包括公司在内的他方利益受损的情况均应承担相应的法律责任。
其次，在公司法的法律责任中，对于董事、监事、高级管理人员针对合规制度的有效落实，给予一定的行政监管和刑事司法激励措施，使其对合规管理体系的建立更加积极，更有动力。无论是董事、监事、高级管理人员还是普通员工，造成他方损失抑或触犯刑法应承担相对应的民事责任、行政责任、刑事责任时，应充分考虑该违法事实是否有针对该事实完善的专项合规计划，是否已尽到合规制度建设的必要责任。
再其次，目前由于我国合规制度的实施，仍然处于主要依靠行政力量推动实施的阶段，如何实现合规制度在企业内部自主自发的推行，企业作为盈利主体从功利主义角度出发，必须给企业、股东、董事、高级管理等人员带来触手可及的利益刺激，以此激励企业建立自上而下、切实可行、真正便于贯彻实施的合规管理体系。这需要国家在行政监管和刑事司法方面给予必要的激励措施。
六、结语
由于合规问题是我国企业走向世界无法绕开的问题。在企业践行合规的过程中，我们要积极学习美欧等先行国家的经验教训，通过行政监管激励和刑事司法激励等措施，鼓励企业自发自觉地制定合规宪章，建立专项合规计划，以有效的降低企业的法律风险，使企业既能免受非正常的处罚，又能节约国家的司法资源和诉讼成本。对于美欧等西方国家在企业合规中实践中已经出现的问题，我国在构建合规制度时要充分、全面的分析并加以改革完善，使合规制度更适合我国的基本国情，同时不断探索、实践和理论创新，构建符合我国企业、政府监管部门、司法部门主体利益和责任要求的合规制度，最终形成适合我国国情、有中国特色的合规制度。
（作者单位：山东鲁和律师事务所）
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