张治国
（吉林大学理论法学研究中心，吉林 长春 130012）
2018年4月11日，《中共中央 国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》印发，为海南全面深化改革开放、自贸区（港）建设进行了大格局、大视野的谋划。在海南建省办经济特区30周年之际，习近平总书记于2018年4月13日发表重要讲话，指出：“历史从不眷顾因循守旧、满足现状者，机遇属于勇于创新、永不自满者。”①习近平：《在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》，《人民日报》2018年4月14日，第2版。这同样要求海南建立相应的体制机制，为各领域的改革创新提供条件。为了贯彻落实中央文件和习近平总书记重要讲话精神，建立激励机制和容错纠错机制，中共海南省委办公厅于2018年7月9日印发了《关于在海南全面深化改革开放中激励干部新担当新作为的实施意见》，该意见提出“坚持‘三个区分开来’，为敢于担当的干部撑腰鼓劲”，并就“建立容错纠错机制”“准确把握政策界限”和“坚持有错必究、有过必改”等问题作出了较为宏观的部署。②《中共海南省委办公厅印发〈关于在海南全面深化改革开放中激励干部新担当新作为的实施意见〉的通知》，《今日海南》2018年第8期。2022年4月26日，中国共产党海南省第八次代表大会报告再次强调完善容错纠错机制。在海南自由贸易港建设的时代背景之下，建立法治化的容错纠错机制，对于海南进一步发展有着尤为关键的作用。
习近平总书记在党的十九大报告中明确提出：“坚持严管和厚爱结合、激励和约束并重，完善干部考核评价机制，建立激励机制和容错纠错机制，旗帜鲜明为那些敢于担当、踏实做事、不谋私利的干部撑腰鼓劲。各级党组织要关心爱护基层干部，主动为他们排忧解难。”①习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社，2017，第64页。习近平总书记的此般重要论述，可以视为其代表党中央对在全国范围内建立容错纠错机制的要求。在现有的实践中，也有不少省市建立起了相应的容错纠错机制。对于海南而言，建立容错纠错机制除了一些共通的意义之外，还具有一些特殊的意义。
（一）容错纠错机制能够契合海南自由贸易港建设的背景
党的十八大以来，我们国家的改革可谓是进入了“全面深化改革”的新阶段。虽然“顶层设计”愈发重要，但“摸着石头过河”也是不可或缺的。在党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》当中，即明确提出“胆子要大、步子要稳，加强顶层设计和摸着石头过河相结合”②《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社，2013，第7页。。由此可见，在全面深化改革的背景之下，“摸着石头过河”作为一种改革方法论仍然是不可抛弃的。海南自由贸易港建设亦是如此，越是强调全面深化改革开放，就越需要摸着石头过河，也就越需要建立容错纠错机制。国务院印发的《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》明确指出，完善体现新发展理念和正确政绩观要求的干部考核评价体系，建立激励机制和容错纠错机制，旗帜鲜明地为敢于担当、踏实做事、不谋私利的干部撑腰鼓劲。③《海南自由贸易港建设总体方案》，《人民日报》2020年6月2日，第1版。因此可以说，如果不建立激励机制和容错纠错机制，那“自由贸易港”的标签在很大程度上将是名存实亡。这既不符合中央决定支持海南自贸区（港）建设的初衷，也不符合海南改革发展的现实需要。当然，海南自由贸易港建设乃是一项宏大的系统性工程，需要各个方面、各个层次的联动和参与。
（二）容错纠错机制有利于营造“敢干事、干成事”的环境
当前，领导干部不作为、不担当的问题仍在一定程度上和一定范围内存在。之所以会出现此类问题，不乏诸多主客观因素，其中尤为关键的原因在于，积极作为一旦未能取得预期效果，乃至出现不良后果，不仅无法得到肯定，甚至会受到处罚，以致在某些领导干部群体中形成了所谓“多做不如少做，少做不如不做”的不良风气。这种不良风气在全国范围内都存在，海南亦不例外。为了制止这种不良风气，防止这种不良风气蔓延，需要认真研究其背后的发生机理，并由此探索出相应的解决之道。习近平总书记曾指出“为官不为”的三种具体情况，包括能力不足的“不能为”，动力不足的“不想为”，以及担当不足的“不敢为”。④习近平：《习近平谈治国理政（第二卷）》，外文出版社，2017，第224页。其中的“不想为”和“不敢为”便是这种不良风气的体现。这种不良风气的产生原因，与少数领导干部担心因作为而受到处罚有着极为密切的关系。有鉴于此，就有必要为敢作为、能作为的领导干部营造“敢干事、干成事”的环境，特别是建立适当的容错纠错机制，从而避免他们在作为的道路中有后顾之忧。
（三）容错纠错机制符合全面从严治党和建立责任型政府的要求
顾名思义，容错纠错机制其实是有两个面向的，一方面是容错，即通俗而言的包容错误；
另一方面是纠错，即所谓的纠正错误。此二者乃是辩证统一的，不得有所偏废。如果单方面强调容错，极有可能酿成更大的错误；
假若单方面强调纠错，不问错误性质和大小皆予以问责，也有违建立容错纠错机制的初衷。就此层面而言，容错纠错机制其实是与全面从严治党和建立责任型政府的要求相符合的。习近平总书记在为海南全面深化改革指明方向时明确提出，“坚持党的领导，全面从严治党，是改革开放取得成功的关键和根本”“经济特区处于改革开放最前沿，对全面加强党的领导和党的建设有着更高要求”“要以改革创新精神抓好党建，持之以恒正风肃纪，深入推进反腐败斗争”①习近平：《在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》，《人民日报》2018年4月14日，第2版。。这表明，即便是在全面深化改革开放的背景下，全面从严治党也是尤为关键的，甚至是改革开放取得成功的根本。这要求纪检监察机关既要加强监督执纪问责，倒逼干部主动担当作为，又要准确把握容错纠错的政策界限。②彭青林：《省委常委会召开会议传达学习习近平总书记在深入推动长江经济带发展座谈会上的重要讲话精神》，《海南日报》2018年6月27日，第1版。当然，除了纠正作为引致的错误之外，不作为本身也是一种错误，对此也应予以纠正乃至问责。③《为海南全面深化改革开放提供坚强保障——省纪委七届三次全会工作报告》，《海南日报》2019年2月2日。
（四）容错纠错机制更具正当性和稳定性
容错纠错机制肇始于政治决断。但是，在愈加强调全面依法治国的今天，建立法治化的容错纠错机制乃是极为必要的。可以说容错纠错机制本身就是一个法律问题，因为容错纠错机制所容之“错”及所纠之“错”，在很大程度上乃是不在法律法规允许范围内的行为，只是这样的行为人并无主观过错，或是违法违规情节轻微，而可以被“容忍”或以适当方式“纠正”。如此一来，只有在法治轨道上建立起来的容错纠错机制才更具正当性与合法性。与此同时，相较于政策性文件而言，法律具有相当多的固有优势，特别是法律的稳定性和长期性，相应地，建立在法治基础上的容错纠错机制才更具稳定性，更能够为实践中的改革创新提供指引和保障。
在中央明确提出建立容错纠错机制之后，全国各地纷纷结合本地实际，探索建立本地区的容错纠错机制，并在实践中取得了不少有益经验。这些经验无疑对海南建立和完善容错纠错机制，有着十分重要的借鉴意义和参考价值。
（一）自由贸易试验区建立的容错纠错机制
2020年9月21日，国务院公布三个新设自由贸易试验区总体方案及浙江自由贸易试验区扩展区域方案，至此，我国批准设立的自贸试验区已达21个，分别是上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西、海南、山东、江苏、广西、河北、云南、黑龙江、北京、湖南和安徽，覆盖全国一半以上省、自治区、直辖市，构筑起我国改革开放的新版图。高标准高质量建设海南自由贸易港，应当认真借鉴内地自由贸易试验区的成功经验。
1.以地方性法规形式
在21个自由贸易试验区中，目前已有18个出台了自由贸易试验区条例，通过梳理发现，这18个自由贸易试验区条例中除上海外均在总则部分规定了容错纠错机制。
天津自由贸易试验区可谓最早建立容错机制的自由贸易试验区。2015年12月24日，天津市第十六届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中国（天津）自由贸易试验区条例》，该条例第五条明确规定：自贸试验区鼓励创新、宽容失败，保护制度创新的主动性、积极性，营造自主改革、积极进取的环境。此后福建、辽宁、浙江、湖北、四川、重庆、广东、广西、河北、山东、江苏、陕西、河南、北京、湖南和安徽自由贸易试验区条例都作了类似的规定。
2.以地方政府规章形式
河北和云南分别以地方政府规章形式出台自由贸易试验区管理办法，对容错问题作出规定。2019年10月10日，河北省政府第六十五次常务会议通过《中国（河北）自由贸易试验区管理办法》，该管理办法第五条规定：自贸试验区应当建立以创新为导向的考核评价机制，鼓励创新、宽容失败，充分激发创新活力。2020年2月4日，云南省第十三届省人民政府第五十八次常务会议通过《中国（云南）自由贸易试验区管理办法》，该管理办法第五条规定：自贸试验区应当解放思想，积极主动探索制度创新，建立以支持改革创新为导向的考核评价机制和容错机制，充分激发创新活力，不断提高自贸试验区改革开放水平。
（二）经济特区建立容错纠错机制的模式
海南与深圳、珠海同属经济特区，作为最大的经济特区，海南与其他经济特区在很大程度上有着共通之处。其建立和完善容错纠错机制，自然需要借鉴其他经济特区的有益经验。但需要说明的是，同样作为经济特区，汕头也建立了本地的容错纠错机制。该市2019年政府工作报告还明确提出完善激励约束、容错纠错机制，①郑剑戈：《2019年政府工作报告》，据汕头市人民政府网站。不过，在互联网等公开的渠道无法获取该市建立容错纠错机制的文件和实例，因而在梳理经济特区建立容错纠错机制时，未介绍该市的情况。
1.深圳市（深圳经济特区）
早在2016年5月5日，深圳市委常委会议便原则通过了《关于支持改革创新建立容错纠错机制的若干规定（试行）》，在五个经济特区当中较早以规范性文件的形式建立容错纠错机制。该规定主要有以下几方面内容。一是以“三个区分”作为容错纠错的标准。只要干部个人主观上出于公心、行为上没有谋私，就可以大胆闯、大胆试，勇于进取，不存疑虑；
凡是有利于推动经济社会可持续发展，有利于维护人民群众的根本利益，法律法规和纪律没有明令禁止，或法律法规虽没有明确规定但符合中央决策部署精神，又着眼于解决当前发展中的实际问题和工作障碍的，都可以大胆决策，积极作为。二是明确容错纠错的范围。三是将容错纠错结果运用于绩效考核。②《鼓励创新 宽容失误 我市出台容错纠错机制支持改革创新鼓励大胆干事》，《深圳特区报》2016年5月6日，第1版。在深圳市市级层面容错纠错机制的基础之上，深圳市下辖各区也探索建立更为具体的容错纠错机制。
2.珠海市（珠海经济特区）
珠海市也较早建立了容错纠错机制，并以规范性文件的形式将容错纠错机制予以制度化和规范化。中共珠海市委办公室、珠海市人民政府办公室于2017年6月23日印发了《珠海市贯彻落实“建立容错纠错机制”的实施意见（试行）》（珠委办字〔2017〕38号）。该实施意见主要从“总体要求”“基本原则”“适用容错纠错的情形”“不适用容错纠错的情形”和“容错纠错的实施”等五个方面，对容错纠错机制进行了规范构建，该实施意见规定了三大类共十七小类适用容错纠错的情形。在珠海市市级层面容错纠错机制的基础之上，珠海市下辖各区也探索建立更为具体的容错纠错机制。
3.厦门市（厦门经济特区）
厦门市委先后出台了《关于宽容改革失误鼓励担当有为的工作意见》《关于完善容误免责改进干部考核评价的实施细则》等文件，大力探索容错纠错机制，提出没有违反党的纪律和国家法律法规等3个前置条件，明确因缺乏经验、先行先试出现失误或未达到预期效果等12种容误免责情形和打着改革创新的幌子搞“政绩工程”等4种不适用情形。①《厦门打好组合拳提振干部精气神 管出战斗力 爱出凝聚力》，《中国组织人事报》2018年4月25日，第2版。在此基础上，厦门市纪委出台了《厦门市纪检监察机关容错纠错工作机制（试行）》，进一步明晰纪检监察机关容错纠错的内部工作流程，准确把握容错纠错的具体情形。②《厦门：出台工作机制为容错纠错定“标尺”》，据厦门市纪委监委鹭岛清风网：http：//www.xmcdi.gov.cn/gzdt/jyjl/201910/t20191017_5318086.htm。在实践中，厦门市纪检监察机关从2015年至2016年2月，对全市受到错告、误告、诬告的共275名党员干部及时予以澄清、消除影响，保护了党员干部干事创业的积极性。③何无痕、洪榕略：《为“有为者”撑腰 替“担当者”担当 去年以来全市共为275名党员干部澄清是非，保护干事创业积极性》，《厦门日报》2016年3月2日，第2版。除了厦门市级层面的容错纠错机制之外，下辖各区也结合本区实际情况建立了容错纠错机制。
（三）其他地方建立容错纠错机制的模式
以上是对自由贸易试验区和经济特区建立容错纠错机制的经验和做法的大致梳理，其他一些地方也建立了容错纠错机制，根据其规范载体进行分类梳理，主要有三：一是通过法规规章建立容错纠错机制，二是通过党内法规建立容错纠错机制，三是通过其他规范性文件建立容错纠错机制。
1.通过法规规章建立容错纠错机制
根据宪法和立法法的有关规定，各省（自治区、直辖市）和设区的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，相应的人民政府则有权制定地方政府规章，因此，不少地方将容错纠错事项规范在地方性法规和地方政府规章当中。
首先是通过地方性法规建立容错纠错机制的实例。2016年1月13日，湖北省人大常委会便通过了《湖北省全面深化改革促进条例》，该条例第三十八条对容错纠错予以规定。④《湖北省全面深化改革促进条例》，《湖北日报》2016年1月14日，第6版。安徽省人大常委会于2017年5月27日通过的《安徽省促进战略性新兴产业集聚发展条例》，也在第六十条第二款明确规定容错纠错机制。⑤《安徽省促进战略性新兴产业集聚发展条例》，《安徽日报》2017年6月15日，第6版。
其次是通过地方政府规章建立容错纠错机制的实例。2014年11月5日，武汉市人民政府公布了《武汉市行政过错责任追究办法》，该办法第三十九条列举了不追究行政机关工作人员行政过错责任的六种情形，其中便包括“对于改革创新工作虽未达到预期效果，但改革创新方案制订和实施符合规定、未非法牟取私利、未恶意串通损害公共利益且履行了勤勉尽责义务的”⑥《武汉市行政过错责任追究办法》，《长江日报》2014年11月25日，第8版。。沈阳市人民政府于2017年11月30日发布的《沈阳市优化营商环境办法》第二十九条规定：“市和区（县）市人民政府应当建立健全容错纠错机制。对行政机关工作人员在依法依规履行职责过程中出现失误或者错误，尚未造成重特大安全责任事故、严重环境污染、生态破坏责任事故的，符合下列情形之一，可以容错免责。”①《沈阳市优化营商环境办法》，《沈阳晚报》2017年12月14日，第5版。郑州市人民政府于2018年10月12日公布的《郑州高新技术产业开发区暂行规定》第五条明确提出“建立激励机制和容错纠错机制”②《郑州高新技术产业开发区暂行规定》，《郑州日报》2018年11月16日，第2版。。
2.通过党内法规建立容错纠错机制
根据《中国共产党党内法规制定条例》的有关规定，省、自治区、直辖市党委就其职权范围内有关事项制定党内法规。此外，在2017年，中共中央决定在沈阳、福州、青岛、武汉、深圳、南宁、兰州等7个副省级城市和省会城市开展党内法规制定试点，试点期限为一年。因此，在不少地方的实践中，也有将容错纠错机制呈现于党内法规中的做法。
一是针对容错纠错机制制定专门的党内法规。例如，中共陕西省委办公厅于2016年6月15日印发了《陕西省党政干部容错纠错办法（试行）》。该办法较为系统地对容错纠错机制进行了规范构建，包括在第二条对“容错纠错”进行定义，在第六条列举了11种可以进行容错的情形，比如“在推进改革和体制机制创新中，因缺乏经验，先行先试出现探索性失误或未达到预期效果的”，在第七条规定了容错的认定程序。③《陕西省党政干部容错纠错办法（试行）》，《陕西日报》2016年7月8日，第3版。此后，中共陕西省委办公厅又于2018年10月26日印发了《陕西省党政干部容错纠错办法（试行）》。④《中共陕西省委办公厅关于印发〈陕西省党政干部鼓励激励办法（试行）〉〈陕西省党政干部容错纠错办法（试行）〉〈陕西省推进省管党政领导干部能上能下办法（试行）〉的通知》，《陕西日报》2018年12月6日，第4版。广西壮族自治区于2019年3月出台了《容错纠错办法（试行）》。⑤王春楠、李明鲜：《我区出台容错纠错办法为担当者担当》，《广西日报》2019年3月5日，第5版。新疆维吾尔自治区办公厅也于2019年8月印发了《新疆维吾尔自治区干部容错纠错暂行办法》，该办法在第七条列举了12种可以容错的情形，在第八条明确了10种不得容错的情形，在第九条规定了认定容错的程序。⑥《新疆维吾尔自治区干部容错纠错暂行办法》，《新疆日报》2019年8月5日，第3版。
二是将容错纠错机制规定在某些党内法规当中。例如，中共北京市委于2017年4月14日印发《中共北京市委实施〈中国共产党问责条例〉办法》，该实施办法第十六条规定，严格实施问责同时要注意保护作风正派又敢作敢为、锐意进取的干部，把在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同故意违纪违法行为区分开来；
把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；
把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。⑦《中共北京市委实施〈中国共产党问责条例〉办法》，《北京日报》2017年4月18日，第3版。
3.通过其他规范性文件建立容错纠错机制
相较于前两种形式，通过其他规范性文件建立容错纠错机制无疑是更为普遍的。一是因为享有地方性法规、地方政府规章和党内法规制定权限的地方毕竟是少数，这使得相当多的地方只能在一般规范性文件中对容错纠错事项作出规定；
二是因为在一定时期内，容错纠错事项更多的是在实践探索过程中，尚难以全面地提炼为条文形式的法律规则，因而在更多时候用政策性文件来呈现更为合适。从时间维度进行观察，专门以“容错”为标题出台规范性文件，应当开始于2016年左右，2016年4月11日出版的《人民日报》还专门对杭州、湖北、江西、济南等四地的容错办法进行了梳理。⑧杨旭：《四地容错办法梳理》，《人民日报》2016年4月11日，第11版。
海南自由贸易港构建法治化的容错纠错机制，必须解决以下四个方面的问题：一是如何选择容错纠错机制的法治化载体，二是如何选择容错纠错的法治化模式，三是如何科学厘清容错的范围以及纠错的范围，四是如何设置合理的容错和纠错程序。其中，前两个问题是最为基础的问题，也是首先需要解决的问题。后两个问题则是相对具体的问题，容错范围更多是实体层面的问题，容错程序自然是程序层面的问题。
（一）法治化载体：国家法律与党内法规
国家法律与党内法规，是车之两轮、鸟之双翼的关系，二者相辅相成，在各自的领域范围内发挥着作用。相应地，容错纠错机制的建立也与国家法律和党内法规有着极为密切的关系，因为建立法治化的容错纠错机制，并不只是将容错纠错事项规定在法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章等国家法律之中，还有相当多的事项和内容是无法在这些国家法律中作出规定的，需要借由党内法规来进行规定。
第一，对于与国家法律法规及其他规定相关的容错纠错事项，应当在国家法律中进行规定。尽管国家法律和党内法规具有高度的统一性，但它们毕竟是两个不同的规范实体。①张文显：《坚持依法治国和依规治党有机统一》，《政治与法律》2021年第5期。党内法规是用以调整党内关系和党内政治生活秩序，规范党组织的工作、活动和党员行为的规则，其适用范围原则上仅限于党组织和党员，不宜对党外事务直接作出规定。②秦前红、苏绍龙：《党内法规与国家法律衔接和协调的基准与路径——兼论备案审查衔接联动机制》，《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第5期。现行《中国共产党党内法规制定条例》第三条对党内法规有所定义，即党内法规是体现党的统一意志、规范党的领导和党的建设活动、依靠党的纪律保证实施的专门规章制度。如此一来，党内法规调整和规范的事项应当是党务，当然，因为中国共产党在我国政治体制中的特殊领导地位，党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。③姜明安：《论中国共产党党内法规的性质与作用》，《北京大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。就容错纠错机制而言，其在很多场合是与国家法律息息相关的，比如一些容错情形是法律未予以明确禁止的，一些纠错情形则是违反法律规定的。这些问题无疑属于国家法律调整和规范的事项，即便是将其综合至容错纠错机制当中，也应当在相关法律法规中予以呈现。
第二，对于与党内法规及其他党内文件相关的容错纠错事项，应当在党内法规中进行规定。在我们国家，国家法律是有着至高无上的地位的，但是，这并不意味着任何事项都应交由国家法律来作出规定。对于党内事务，在很大程度上应是由党内法规予以调整的。对此有学者认为，政党主要是依据内部规章制度而非国家法律法规来实现自身建设和内部治理。④宋功德：《党规之治》，法律出版社，2015，第26页。其实，现行《中国共产党党内法规制定条例》对其有着明确的规定，即第四条第二款明确规定：“凡是涉及创设党组织职权职责、党员义务权利、党的纪律处分和组织处理的，只能由党内法规作出规定。”对于这些事项的规定，其实是排除了国家法律规范的可能。而在容错纠错机制当中，不少问题其实属于党内事务，比如需要宽容党员的违纪行为，需要追究党员的违纪行为等。特别是容错纠错机制涉及干部选任、管理、惩戒等多方面的问题，而在坚持党管干部的原则之下，不少事项只能由党内法规作出规定。同时，容错纠错机制的完善是全面从严治党的题中应有之义。①刘新圣：《容错纠错要靠党内法规引领》，《人民论坛》2019年第7期。如此一来，除了在相关法律法规中对容错纠错机制作出规定之外，还应将与党内事务相涉的容错纠错事项通过党内法规予以规定。
第三，海南作为经济特区，除了享有一般省级行政地方制定地方性法规的权力之外，还享有制定经济特区法规的权力。相较而言，经济特区法规比一般地方性法规更具自主性，主要表现为前者可以对后者不能调整的部分事项作出规定，这其实缘于经济特区享有立法变通权，即根据现行立法法第九十条的规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。《海南自由贸易港建设总体方案》也特别指出，支持海南充分行使经济特区立法权，立足自由贸易港建设实际，制定经济特区法规。②《海南自由贸易港建设总体方案》，《人民日报》2020年6月2日，第1版。有鉴于此，海南作为经济特区，可以通过制定经济特区法规，在建立容错纠错机制时保有更大的自主空间。经济特区的授权立法之主要目的，便是为了经济特区进行法律制度创新，从而为经济特区的先行先试提供法制保障，③刘怡达：《经济特区立法的规则检讨与实践检验》，《厦门特区党校学报》2016年第3期。这与建立容错纠错机制的初衷颇为一致。
（二）法治化模式：横向层面与纵向层面
1.横向层面：针对容错纠错机制进行专项立法（规），还是将容错纠错事项入法（规）
在选取合适的法治化载体之后，还需思考如何确定法治化模式的问题。首先是横向层面的问题，即就容错纠错机制专门制定法律和党内法规，还是将容错纠错事项在相关法律和党内法规中作出规定，此两种法治化模式各有利弊。笔者认为，在横向层面可以兼采上述两种法治化模式，即在海南自由贸易港法中以适当的方式对容错纠错事项作出规定，与此同时由中共海南省委就容错纠错机制专门制定党内法规，由海南省人大或其常委会就此制定一部专门的地方性法规。理由在于：第一，制定一部专门的党内法规和一部专门的地方性法规，可以搭建起容错纠错机制的主体框架，且该主体框架可以为更为细节的法律（党内法规）的制定和适用提供指引；
第二，对于专项立法（规）无法全面覆盖的事项，可在其他立法（规）中作出适当的规定，从而形成全面系统的容错纠错机制法治体系；
第三，截至目前，无论是针对容错纠错机制进行专项立法（规），还是将容错纠错事项入法（规）专项立法（规），在全国范围内皆已有不少先进经验，这些都可以为海南所借鉴。遗憾的是，当前海南自由贸易港法并未涉及容错纠错的问题，不过海南于2018年、2020年、2021年先后出台了《关于在海南全面深化改革开放中激励干部新担当新作为的实施意见》《海南自由贸易港公职人员容错纠错办法（试行）》《关于建立海南自由贸易港公职人员容错纠错、澄清正名和重新使用典型案例通报发布制度的实施办法（试行）》等文件。
2.纵向层面：在海南省省级层面进行地方立法（规），还是在设区的市市级层面进行立法
在海南，除了省级层面的海南省人大及其常委会有权制定地方性法规和经济特区法规，海南省政府有权制定地方政府规章之外，海口市、三亚市和三沙市也根据立法法的规定享有制定地方性法规和地方政府规章的权力。如此一来，便会涉及容错纠错机制的法治化层面问题，究竟是制定海南省省级层面的容错纠错机制法律（指的是地方性法规、经济特区法规和地方政府规章），还是上述设区的市亦可制定相应的地方性法规和地方政府规章。
笔者认为，在容错纠错机制的法治化问题上，只能在省级层面进行立法（规）。具体原因有二：一是根据立法法的规定，设区的市的人大及其常委会和人民政府享有地方立法权，即制定地方性法规和地方政府规章的权力，但其地方立法权在立法事项上是受严格限制的，即限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。而且从立法原意讲，此处的“等”应该是等内，不宜再作更加宽泛的理解。①李适时：《全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结》，《中国人大》2015年第21期。由此观之，容错纠错机制其实并不属于上述三类立法事项中的任何一类，因而海口市、三亚市和三沙市自然是不享有对容错纠错机制进行地方立法的权力。二是根据《中国共产党党内法规制定条例》第三条的规定，在地方层面享有制定党内法规的主体仅限于“省、自治区、直辖市党委”，所以，设区的市的党委也无法针对容错纠错机制制定党内法规。
（三）容错的范围：“三个区分开来”的规范表达
在立法内容上，要坚决围绕“为促进改革创新而立法”的思路进行设计。将海南自由贸易港的一系列政策和措施以地方性法规的形式固定下来，促使政策法制化，是海南自由贸易港立法保障应当注意的重要内容。但更为重要的是，如何通过立法内容的设计真正促进海南自由贸易港建设的改革创新。在立法内容的设计上，至少应当包括全面深化改革开放的法律定义、改革创新的基本原则和方针、改革创新的主体及其工作职责、改革创新的基本程序、改革创新的激励保障、改革创新的监督措施、改革创新的免责条款等。其中，有两个方面的内容尤其要强调。一是要明确有关主体改革创新的法定职责，只有把敢闯敢试、敢为人先的特区精神法制化，转变为相关主体的法定职责，同时落实“法定职责必须为”，这样就能极大地推动改革创新，为海南发展注入强劲动力。二是要明确规定改革创新的免责情形。尤其是要将“三个区分开来”法制化，即用法律的形式“把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；
把上级尚无明确限制的探索性实验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；
把为推动改革的无意过失与为谋取私利的故意行为区分开来”，这样，才能真正起到“鼓励改革、宽容失败”的效果，才能引导有关主体大胆改革创新，推动海南新一轮大改革、大开放、大发展。
针对“三个区分开来”的规范表达，容错纠错机制在实践中如何良好运行，最大的难点是对“错”的理解和认识。如果“错”的范围过小，可能难以让敢干事的领导干部“放手去博”；
如果“错”的范围过大，那就有可能纵容违法违纪行为。陈云同志早在1942年10月延安军事干部会议上指出，“爱护干部主要是政治上爱护。干部犯了三分错误，你把他当作十分，这是不对的。但是，完全不批评他，纵容错误，也不对。如果犯了严重错误不处罚，这样就不能教育他，也不能教育其他同志”②中共中央文献编辑委员会：《陈云文选（第一卷）》，人民出版社，1995年，第261页。。诚如有学者指出的那般，容错免责的范围如何界定，“错”与“非错”的标准如何予以明确，是构建容错纠错机制的核心问题。③戴立兴：《“错”与“非错”的标准如何厘清》，《人民论坛》2017年第26期。当前建立健全容错纠错机制，乃是以习近平总书记提出的“三个区分开来”的论述为基础的。而做这些区分的目的在于“保护那些作风正派又敢作敢为、锐意进取的干部，最大限度调动广大干部的积极性、主动性、创造性，激励他们更好带领群众干事创业”①习近平：《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话》，人民出版社，2016年，第42—43页。。
在当前的实践中，不少与容错纠错机制相关的规范性文件，比如中共中央办公厅于2018年5月印发的《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》，也是以“三个区分开来”为指导制定的。虽然说“立法是政策的体现，是政策的延伸”②李振宇：《边缘法学论丛：边缘法学论纲》，中国检察出版社，2014，第306页。，但是法律自有其技术规范和专业表达。如此一来，无论是针对容错纠错机制制定党内法规还是国家法律，在确定“错”的范围之时，都需要将“三个区分开来”以规范化的语言表达出来。当然，在党内法规之中，政治话语发挥着法律话语无法替代的独特功能。相对“法言法语”而言，“党言党语”能够更好地阐释和宣传党的理论、路线、方针、政策。③段磊：《论党内法规的明确性原则》，《法学评论》2019年第5期。从这个意义上来说，就容错纠错机制制定党内法规时，对其使用法言法语的要求可以稍低于国家法律，但仍应尽可能地使用规范化的语言。
（四）容错的程序：程序正义和程序衔接
程序之治乃是现代法治的基本要求之一，美国著名大法官道格拉斯曾说，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。④季卫东：《法治秩序的构建》，商务印书馆，2014，第3页。习近平总书记高度重视程序的价值，习近平总书记在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上明确提出，领导干部提高法治思维和依法办事能力，关键是要做到以下几点。一是要守法律、重程序，这是法治的第一位要求……⑤中共中央文献研究室编《习近平关于全面依法治国论述摘编》，中央文献出版社，2015，第125页。既然是要建立法治化的容错纠错机制，那么程序性的元素在此过程中同样是必不可少的。
首先，容错纠错机制应当体现最基本的程序正义。在现代汉语当中，“程序”一词系指“事情进行的先后次序”。⑥中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》，商务印书馆，2016，第170页。容错纠错机制的运行同样存在一定的次序，主要包括提出申请、调查核实、认定反馈。其中，当事人在受到问责后，可以在规定期限内向纪检监察机关等主体提出申请，表明其行为符合容错的情形；
此后，纪检监察机关等主体应当进行调查核实，包括收集证据材料、听取相关人员的意见等；
在调查核实之后，便需要对当事人该行为是否属于容错情形，以及是否需要进行问责，向当事人及其所在单位进行反馈。在这一系列的程序当中，应当注重体现程序正义，比如在启动问责程序之时，应当告诉当事人有权提出属于容错情形的申请，从而保障当事人的知情权等。在调查核实过程中，当事人应当有陈述和申辩的权利。
其次，容错纠错机制应当与其他相关程序相衔接。容错纠错机制不可能是独立存在的，其还应当与其他相关程序有效衔接。容错纠错机制可以说是问责的例外情形，即本应该进行问责，但因属于容错的情形，是故可以不进行问责，或者可以减轻相应的责任。因此，在设计容错纠错机制的程序之时，尤其需要注意与其他问责程序的衔接问题。当前，对领导干部的问责主要有两大类，一是党内问责，二是国家机关系统内的问责。对于前者，我们已经制定有《中国共产党问责条例》等党内法规，后者则有监察法、公职人员政务处分法等国家法律和规范性文件。这便要求在建立法治化的容错纠错机制时，所构建的容错纠错程序应当与既有的党内外问责程序保持衔接。
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