冯源 曹镡文
摘 要：
《民法典》规定了单位对性骚扰行为的预防义务，但单位承担责任的性质、类型均不明确。在工作场所中，性骚扰侵害的法益具有公私混合性，既侵害了劳动者一般人格权，又侵害了劳动者获得安宁工作环境与劳动保护的权利，单位均难辞其咎。在传统解释路径下，雇主替代责任模式与安保义务人补充责任模式分别对利益交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰具有一定的解释力，但是存在不周延、不精准、不利于充分救济受害人的弊病。回归传统的过错归责法是一种有益的思路，在建立复合权利视角的前提下，需从无意思联络数人侵权的大框架结构中理解单位责任，倘若工作场所内的性骚扰侵权成立，则推定单位对性骚扰行为的发生存在因果关系，由单位对豁免原因承担举证责任。
关键词：
民法典；
性骚扰；
单位责任；
按份责任；
过错推定
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2023.02.06
近些年，性骚扰案件频繁多发，如河北唐山男子酒后性骚扰、暴力殴打陌生女子案，该问题受到社会的广泛关注。对牵动社会情绪的性骚扰案件，《民法典》的禁止态度相当明确①，这种恶劣行为在形式上损害了自然人的身心健康，也从根本上对以尊严、自由、平等为核心的社会基本价值造成极大危害。[1]据研究显示，[2]绝大多数性骚扰发生于工作场所之内，单位对性骚扰行为的忽视与性骚扰的多发可建立强因果关系，所以《民法典》进一步规定单位对性骚扰的预防、治理责任。即便如此，由于立法语言的模糊性，未對单位责任的具体类型作出说明，势必会让施行效果大打折扣，学者对具体责任的适用规则也存在较大分歧、莫衷一是。性骚扰行为之单位责任的承担问题既需要立足于我国的文化土壤，又需要探索规范本身的逻辑结构。本文从立法对单位承担性骚扰责任的规制现状出发，分析在传统解释路径下单位以雇主身份承担替代责任或单位作为安保义务人承担补充责任的不足之处，以期寻找以无意思联络数人侵权规则解释单位责任的可行性，为确定单位承担性骚扰责任提供新的思路。
一、单位承担性骚扰责任的正当性基础
（一）单位负有性骚扰防治义务已成共识
性骚扰法律规制最先出现于美国，密歇根大学凯瑟林·麦金农教授在女权主义思想的影响下首次提出性骚扰的概念，并将性骚扰视作一种多发生于工作场所的性别歧视，具体可分为利益交换型性骚扰和敌意环境型性骚扰。[3]麦金农的观点影响了很多国家和地区的立法，单位在工作场所性骚扰中负有预防、监管义务逐渐成为共识。在日本，《男女雇用机会均等法》第11条规定用人单位有义务防止工作单位内发生的性骚扰，且必须在雇用管理制度方面采取必要的措施。为确保该效果实际发挥作用，在第29条、第30条、第33条规定了用人单位的报告义务。根据德国《一般平等待遇法》第12条第1项，雇主须采取必要措施（包括预防性措施）保护雇员以防止或者消除因为种族或者民族、性别、宗教或者世界观、残疾、年龄或者性取向的原因产生的歧视。另外，德国《工作场所性骚扰保护法》第2条第1项亦规定了雇主或机关首长负有保障其受雇人在工作场中免受性骚扰的义务。我国台湾地区《性别平等工作法》第三章“性骚扰之防治”界定了工作场所性骚扰的类型，明确雇主负有防治工作场所性骚扰义务，并进一步规定了雇主与性骚扰侵害人承担连带责任。
在我国，性骚扰首次出现于地方性法规的规定，如《湖北省实施妇女权益保障法办法》第32条②，采取“宜粗不宜细”的立法风格，与肖像权、名誉权等具体人格权的保护未加详细区分。2005年《妇女权益保护法》修订时，第40条规定，“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”；
2022年再次修订本法时，第23条进一步明确性骚扰的形式和单位处理方式。此条规定开启了单位承担性骚扰防治义务的先河，也得到了其它法律法规的呼应：在地方层面，2007年《安徽省实施<妇女权益保护法>办法》第34条第2、3款规定了受害妇女向单位和有关机关的投诉权利，对应用人单位和公共场所管理者的预防制止性骚扰义务，并且为了突显对受害妇女的保护，该条第4款对大众传播媒介的公开报道行为予以限制。在国家层面，2012年国务院发布的《女职工劳动保护特别规定》，该规定改变了以往单位在反性骚扰中的被动局面，单位的反性骚扰义务并非仅限于事后，而是要求其在性骚扰的事前、事中亦要积极履行其义务。即便如此，以上规范还是带有较为浓厚的性别色彩，性骚扰受害人限于女性，对现实中存在的男性受害人欠缺保护。《民法典》已将性骚扰保护的主体范围扩展为一般自然人，规定性骚扰的构成要件以及法律后果，同时也再次强调性骚扰防治的单位责任，对于我国反性骚扰制度建设具有里程碑式的重要意义。
对比世界上其它地方与我国的相关规定，如美国虽在立法上未对单位的反性骚扰义务予以规定，但已通过扩大解释的方法将《民权法案》第七章中的雇主禁止就业歧视的不作为义务适用于工作场所中雇主的预防、制止性骚扰义务，[4]进而通过判例的方式形成了性骚扰案件的雇主责任，此种做法与美国自由雇佣背景息息相关。在自由雇佣背景之下，雇主解雇权限宽泛，劳动者处于弱势地位，当其遭受性骚扰时，由于雇主的绝对话语权地位，劳动者不得已陷入孤立无援的窘境，工作场所性骚扰中的雇主责任对于强化劳动者的权益救济和消减性骚扰的负面效应有所助益。我国虽规定了单位的反性骚扰义务，但就性骚扰的法律规制而言，往往依赖于“以义务和惩罚为本位的公法”[5]，例如我国《宪法》《刑法》《治安管理处罚条例》等对侵犯他人人格尊严、人格自由的相关规定；
在地方规范层面，《安徽省实施<妇女权益保护法>办法》《深圳经济特区性别平等促进条例》《江苏省妇女权益保障条例》等分别对性骚扰行为给予行政处罚、追究刑事责任作出规定。《民法典》第1010条第2款对单位未尽防止、制止性骚扰义务如何承担责任未有具体规定，属于不完全法条，应该通过解释进一步明确具体责任。
（二）性骚扰所侵犯复杂法益与单位有因果关系
职场性骚扰中，单位存在间接的因果关系。有学者从劳动权的角度对职场性骚扰的解读另辟蹊径，劳动的过程体现为实现自我价值与为他人作贡献的密切结合；
又从履行劳务之债的角度分析，在债的受领力之下，债权人有积极配合的义务。故而在职场性骚扰中，单位很难置身事外。有学者认为，工作场所性骚扰的实质是对劳动者工作环境权的侵犯，使得劳动者在安全、健康环境下进行工作的权利无法得到保障。[6]还有学者认为，《民法典》未规定用人单位与劳动者之间的权利义务关系，反性骚扰中受害者的权益保护应由劳动法做出规定。[4]
从以上分析来看，由于在劳动过程中用人单位一定的参与性，性骚扰侵犯的法益是一种公私复合法益。一方面，从狭义私益的角度评判，性骚扰行为侵害的法益涉及人格要素，《民法典》在人格权编中“生命权、身体权和健康权”一章对性骚扰予以规定，各地方性法规亦在“人身权利”章规定性骚扰条款。另一方面，对职场性骚扰的评判应该带有一定的超越视角，人力资源是单位提高生产力或实现特定目标的重要要素与保障条件，在职场中的骚扰更凝结着单位的利益，或者基于劳动者身份所带来的不特定多数人的利益，各方对劳动环境保持安宁有共同的诉求，拒绝性骚扰不再是代表个人纯粹私益的权利。
尽管如此，私益和公益仍存在主次之分，一些学者认为性骚扰受害人在工作环境权、就业平等权等方面遭受的损害不具有独立性，而仅仅是性骚扰行为侵犯某种人身利益的结果，[7]属于纯粹经济损失的范畴。更多的学者对性骚扰所保护的私益表现出浓厚的兴趣，从人格权的各个角度寻求合理支撐。代表性观点有：一是身体权说。有观点认为，性骚扰是对受害人身体权的侵害，《民法典》将免受性骚扰的权利规定在人格权编中的身体权部分，就性骚扰实施方式，“以言语、文字、图像的方式”或是“以肢体行为”分别侵害了受害人身体权中的精神完整权和形式完整权；
[8]二是隐私权说。性骚扰侵犯受害人隐私权的主要方式是违背其意愿采取各种手段如拨打性骚扰电话、发送性骚扰短信或邮件等侵扰受害人的私人生活安宁和私密空间；
三是性自主权说。有实践判例，2004年在闫海燕诉齐玉果案中，法院判决明确指出性骚扰行为侵犯的法益为“保持自己与性有关的精神状态愉悦的性权利”③，通过言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施不受欢迎的性骚扰行为皆是对受害人性自主权的侵犯；
[5]四是一般人格权说。该说认为性骚扰的法律规制应以“人身自由”“人格尊严”为基础实现对受害者的保护。
本文认为，性骚扰所涉及到的法益可做两个维度的理解：其一，间接因果关系所连接的公法益。公法益包括劳动权范畴的工作环境权、就业平等权及获得劳动安全保护的权利等，用人单位有义务为劳动者提供一个免受歧视与性骚扰的健康工作环境；
其二，直接因果关系所连接的私法益。私法益涉及多种人格权利，身体权、健康权、隐私权、名誉权等复合权利均可成为反性骚扰的保护客体，很难单独融入某种特定人格权利。发生学上，性骚扰行为属于一种基于性的行为，从根本上侵犯了他人的人格尊严、人身自由，碍于工作场所主体人格的承认、发展和保护。既然性自主权在我国没有独立，以涵射范围的广泛性作为主要考虑因素，通过一般人格权进行解释、创造、补充功能实现对性骚扰的规制存在可行性。
（三）劳动法律制度构成调整性骚扰的规则谱系
除了《民法典》之外，劳动相关法律制度是调整性骚扰的法律渊源。用人单位与劳动者之间的不平等关系决定了要以倾斜性保护的方式消弭由此造成的不利后果。对劳动者而言，良好健康的工作环境关涉其基本生存发展利益，不仅有利于生产力的发挥，亦会强化其对单位的身份和价值认同。《劳动法》第3条、第54条及《劳动合同法》第28条均系针对工作场所劳动安全卫生条件的具体规定，劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利与用人单位负有的义务具有一致性。根据《劳动保障监察条例》第21条第1款的规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。”据此，单位违反提供劳动保护、条件义务，系对法律义务和保护他人利益的法律的违反，对性骚扰受害人造成损害时应承担违约或者损害赔偿责任。[9]
在单位承担性骚扰责任的规则谱系中，《民法典》与相关劳动法律属于一般法与特别法之间的关系。相关劳动法律制度对性骚扰单位责任有明确规定的依照其规定，但劳动法律制度在性骚扰案件的适用上存在调整范围局限性和救济方式有限性的弊端，可回归《民法典》一般规则，发挥漏洞补充的作用。若性骚扰受害人要求性骚扰侵害人承担法律责任，此不属于劳动争议范畴，须依法提起民事诉讼。当单位不履行防止、制止性骚扰义务或者就处理结果产生争议，性骚扰受害人要求单位承担法律责任时，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁。单位承担责任后有权利追究性骚扰侵害人责任，但若单位并不追究性骚扰侵害人的责任或者仅给予极轻的惩罚，那么性骚扰侵害人将无法受到应有的法律制裁。[1]单位为防止、制止性骚扰负有的提供劳动保护、条件义务，更为明确的体现在《民法典》中规定的单位反性骚扰义务。在不违背劳动法的立法目的和基本精神的前提下，单位违反防止、制止性骚扰义务构成的侵权责任，应当由民法进行规制。
如若单位承担性骚扰的责任在立法中不够明确，法条将成为“僵尸条款”：据不完全调查，目前的司法实践中并未出现法院判决单位承担性骚扰侵权责任的实例。[10]单位粗糙的责任承担方式与问题本身的严重危害性、隐蔽性和多发性不相匹配，工作场所性骚扰不仅严重侵犯了性骚扰受害人的人格尊严，对单位本身的声誉亦会产生恶劣影响，甚至会造成单位劳动力的流失。单位在处理性骚扰时多以违反工作纪律为由与性骚扰侵害人解除劳动合同④。但性骚扰行为具有明显的指向性，即须向特定人实施，因其私密性而导致受害者和单位在性骚扰行为的举证上存在困难，在没有充分证据的支持时认定构成性骚扰行为，极易带来违法解除劳动合同的风险。
二、单位承担性骚扰责任形态的传统解释路径
（一）雇主替代责任模式
雇主替代责任源于古罗马法中的准私犯制度，是指雇员作为行为主体，其造成的损害由与之具有特殊关系的主体即雇主承担责任。雇主对雇员的行为承担责任的正当性依据主要有：一是报偿正义理论。雇主承担责任的基础在于其因雇员行为获利，尽管雇员可通过工作获得相应报酬，但相较于雇主从中取得的利润是微小的，根据风险、收益一致原则，应由雇主对雇员遭遇的危险或者损失予以赔偿。[11]二是“深口袋”理论。该理论认为由经济实力较强的雇主承担责任对受害人的救济更为有利，此时受害人无法获得赔偿的风险转由雇主承担。在雇主组织形式的发展过程中，雇主替代责任由确定雇员的侵权行为过渡为无须证明具体加害来源存在的企业组织责任，即当受害人无法举证证明加害来源，如果该加害来源属于企业应承担的风险范围，若企业违反组织义务与损害后果之间存在法律上的因果关系，进而可确定企业的组织责任。[12]三是社会成本理论。雇主与雇员之间存在的使用、监管关系，使得雇主对雇员在工作场所的行为或活动具有一定的控制能力，单位履行防止、制止性骚扰行为义务的成本相较于受害人进行事后救济所涉及的社会资源更为低廉，雇主承担责任实则是立法者在权利义务合理分配和节约社会成本间取舍的结果。雇主责任基本遵循从“身份正当性”到“行为正当性”的逻辑，凡是雇员从事职务活动，无论自损还是损人，雇主都应该担责。从以上三个理论解释的角度，雇主责任的适当扩大化是一种无法避免的立法趋势。[13]从身份的角度，认定为劳动关系的标准变得越来宽松；
从职务活动的角度，因果关系的强度正在减弱。从雇主承担性骚扰替代责任的角度出发，似乎如果不对雇主课以严格责任，不仅无法有效降低工作场所性骚扰的发生概率，亦会增加性骚扰受害人的救济成本。
雇主在利益交换型性骚扰中承担替代责任能够从以下思路中推导得出：雇主与雇员之间存在特定关系，“权力”扮演着重要角色，性骚扰行为的发生往往是因为性骚扰侵害人享有支配、控制其他雇员的特殊权力，具体可表现为占有雇佣机会、升职降级、工作内容等资源，受害人拒绝性骚扰与否对其工作利益造成实质性影响，性骚扰侵害人的此种权力为其实施性骚扰行为提供了便利条件，若没有此种以雇主授权或确认为前提的“支配—被支配”关系的存在，性骚扰侵害人实施性骚扰行为的目的不易被实现，因而其实施性骚扰行为的可能性会被极大的降低。[14]
在雇主替代责任中，法律并未要求性骚扰侵害人最终承担法律责任，体现为通过赋予雇主追偿权以管束性骚扰侵害人。雇主替代责任在成立上以雇员的性骚扰行为符合一般侵权责任构成要件为前提，雇员应承担侵权责任亦是雇主行使追偿权的合理依据。法律规定雇主承担替代责任后所享有的追偿权限于侵害人存在故意或重大过失的情形，而在工作场所性骚扰中，性骚扰行为皆为故意行为，用人单位对性骚扰侵害人当然享有追偿权。
（二）安保义务人补充责任模式
在单位提供的劳动场所中，存在着不确定风险的发生。一方面，风险的引入与单位组织生产的过程密切相关，单位需保证风险可控；
另一方面，接受、面对风险也是劳动者的原因自由行为，劳动者同意进入这样的场所完成工作任务。劳动者为单位创造价值的同时，单位对劳动者应当承担相应的照顾、安全保护义务。[15]如果单位对工作场所性骚扰负有安保义务，则说明单位对“性骚扰发生”的风险承担前置性的预防责任，由于对义务人承担补充责任的定性，这种预防责任是一种相对微弱的作为义务。用人单位防止、制止性骚扰义务的履行地点限于工作场所，且其履行内容仅指向性骚扰行为，属于特殊的安全保障义务，单位违反该义务时，可以类推适用《民法典》中未尽安保义务的补充责任。[16]
安保义务人补充责任的模式似乎对敌对环境性骚扰有一定的解释力。《民法典》未明确规定敌对环境型性骚扰，但第1010条第2款“利用职权、从属关系‘等”中“等”的含义为列举未尽，敌意环境型性骚扰可由“等”指代。敌对环境型性骚扰相较于利益交换型性骚扰不存在利益交换行为，或者受其影响较小，受害人的工作利益并未受到实际损害，但性骚扰行为给单位劳动者造成了有敌意、侵犯性的工作环境，侵害了劳动者的身心健康人格尊严，使其在工作场所感到困扰。[17]在司法实践中，有法院指出用人单位有义务为劳动者提供一个没有性骚扰的工作环境，应当采取措施防止、制止工作场所的性骚扰行为。⑤用人单位未尽安保义务，将受害人置于充满胁迫、敌视、羞辱性的危险工作环境之中，单位的不作为与受害人的损害结果之间存在因果关系，应当承担责任。
在敌对环境型性骚扰中，性骚扰侵害人实施性骚扰行为造成受害人损害时，当然应承担侵权责任。单位因其未履行防止、制止义务亦应承担责任，此时单位承担的责任属于自己责任，而非替代责任。就安保义务人（单位）和第三人（性骚扰侵害人）之间的责任形态，在比较法上，存在连带责任、按份责任、混合责任和补充责任四种做法。[18]我国《民法典》中规定违反安保义务的补充责任极具特色，并不同于连带责任和按份责任。学者认为，在敌对环境型性骚扰中，用人单位和性骚扰侵害人之间不存在意思联络，不符合共同侵权行为的构成要件，而且也不属于共同危险行为和聚合因果关系数人侵权的规制范畴，因此不承担连带责任。[19]当性骚扰侵害人无法承担责任时，单位的补充责任更类似是按份责任的特殊情形，但因法律赋予安保义务人以追偿权，两者的法律效果并不相同。
在安保义务人承担补充责任之时，侵权人的责任形态实则是一种“梯度性”的结构，性骚扰侵害人的侵权行为与单位不履行安保义务是两个互相独立的法律关系，补充责任赋予了安保义务人一项“顺序利益”，即第一位的责任人是性骚扰侵害人，单位所承担的是后位的补充责任。性骚擾侵害人实施侵权行为满足一般侵权的构成要件时，应当首先承担侵权责任。其次，对单位是否承担补充责任进行法律判断，具体而言，单位应当在合理的范围内降低性骚扰侵害人对劳动者实施性骚扰行为的风险或者在性骚扰发生时减少给受害人造成的损害，例如，单位可以在工作场所安装摄像头、张贴禁止性骚扰标语等方式降低性骚扰发生的风险。后位责任事实上使单位取得了对抗性骚扰受害人的法律“盾牌”，若性骚扰侵害人承担了全部的侵权责任，那么单位便可从该法律关系中解脱出来。
（三）传统解释路径存在的问题
雇主替代责任模式不恰当地评价了单位在性骚扰致损过程中的原因力，颠倒主次矛盾，对单位存在过分苛责的嫌疑。在工作场所，雇主替代责任的适用不考虑责任人的主观过错，故而适用范围不宜过宽，以法律有明文规定为适用原则，尽量避免类推适用。我国《民法典》第1191条对雇主替代责任规定了以下构成要件：一是用人单位与劳动者之间存在用工关系；
二是劳动者须执行工作任务；
三是劳动者实施侵权行为。[20]若在利益交换型性骚扰中引入雇主替代责任，应重点关注性骚扰侵害人实施性骚扰行为是否为“执行工作任务”，我国学界和司法实务界对“执行工作任务”的认定标准主要采用客观说，即以劳动者从事活动的外在表现为准，若劳动者的行为不违背用人单位指示的工作范围，则属于执行工作任务。[21]性骚扰行为既非因用人单位所指示而发生，亦不具有执行工作任务的外在特征，性骚扰侵害人实施性骚扰的动机在于个人私利益的满足，并非为用人单位的利益进行活动，性骚扰行为与执行工作任务并不具有关联性。从替代责任关系的角度观察，将雇主替代责任适用于工作场所性骚扰中的用人单位责任实为类推适用，法律设置雇主替代责任旨在保障劳动者执行工作任务的行为自由，而工作场所性骚扰中的用人单位责任则是为了保护受害人，难以得出两者可基于同一法律理由实现类推。另外，实践中法官的意志在一定程度上成为个案判断类推与否的主导性因素，类推单位承担替代责任会增加司法的不确定性，导致同案异判。故而，利益交换型性骚扰中不应存在单位替代责任的适用。
安全保障义务的具体内容相对狭窄，救济具有补充性，与劳动关系所衍生的广泛权利义务不相匹配。在敌对环境型性骚扰中，用人单位承担补充责任具有以下三个方面的弊端：其一，用人单位承担补充责任不具有法定性，单位的防止、制止性骚扰义务与经营者、管理者或者组织者的安保义务具有不同的表现内容。在工作场所性骚扰中，虽然单位负有的防止、制止义务与安保义务相似，但根据《妇女权益保障法》第25条的规定，单位对性骚扰防治有更全面的控制、监督、调查、处理责任，超越安保义务的一般范围。工作场所中的性骚扰侵害人亦属单位的劳动者，此情形与《民法典》第1198条第2款规定的第三人不同，该第三人并不受单位内部处理决定等的拘束；
其二，单位承担补充责任不利于当事人之间利害关系的平衡。单位证明其已经履行安保义务时无须承担责任，哪怕单位未尽防止、制止性骚扰义务，只要性骚扰侵害人承担全部责任时，单位亦无须承担责任；
再则，法律赋予单位对性骚扰侵害人的追偿权意味着单位并非承担终局责任，将性骚扰侵害人履行与否作为单位承担责任的前提，弱化了单位恪尽防止、制止性骚扰义务的需求，显然违背公平理念，亦有悖于侵权法的内在逻辑；
[22]其三，性骚扰侵害人与单位之间常常发生责任推诿现象，不利于受害人权利保护。安保义务人补充责任模式要求性骚扰受害人先向性骚扰侵害人请求救济，只有性骚扰侵害人无法承担责任时，受害人方可突破第一性责任，要求单位直接承担补充责任。补充责任的适用使得性骚扰的调查成本主要由受害人负担，这在一定程度上加重了性骚扰受害人获得救济的难度。如若侵害人不具有承担责任的能力，一味拘泥于要求性骚扰侵害人承担第一性责任对受害人的救济并无益处，反而给了安保义务人拒绝承担责任的机会，例如以无法查明性骚扰侵害人财产状况为理由拒绝承担补充责任。
综上，无论是雇主替代责任，还是安全保障义务为基础的责任，都没有充分的说服力，还是需要回归过错责任的框架去为用人单位承担工作场所性骚扰法律责任寻求一个合理支撑。工作场所性骚扰是侵害人故意实施的侵害他人人格权的行为，依自己责任原则，故应对自己行为所造成的后果承担责任。但侵害人实施性骚扰的过程中，用人单位未尽防止、制止性骚扰义务，即在反性骚扰方面存在过错，导致性骚扰行为的发生，在客观上与损害的发生具有因果关系，应当依据侵权的基本归责原则确定其责任。[23]如果单独考察单位的过错，既不现实，会给单位规避过错提供钻法律漏洞的机会，也无必要，会给受害人增加举证责任的负担，单位责任依然会成为“僵尸条款”。事先预防的过错，单位会通过已采取宣传培训或者文件明示劳动纪律等形式主义的方式规避；
事后治理过错，单位会采取调离岗位或者解除劳动合同的方式规避；
哪怕是指示过失，也基本不存在适用空间，即使单位选人和授权范围不当，受害人也很难证明指示错误与侵害结果之间存在因果关系，即很难证明一个人天生存在性骚扰倾向。应在多数人侵权责任体系中，把单位的预防、制止性骚扰的义务看成是造成损害结果的一个真正原因，等待反驳即可。
三、无意思联络数人侵权解释单位责任的可行路径
（一）从权利视角到复合视角的转换
性骚扰的法律规制在世界范围内表现出两种形式：职场保护主义和权利保护主义。职场保护主义的理论基础在于反性别歧视理论，认为性骚扰侵犯的是劳动者权利，应当由劳动法规制以保护劳动者的平等就业机会，单位在职场性骚扰中应当承担替代责任。权利保护主义认为性骚扰行为是对个人人格尊严、人格自由的侵犯，应当由民法规制，性骚扰侵害人承担自己责任。由此可见，两者之间的最大区别在于其理论基础与适用范围上的差异，其代表性国家（组织）分别为美国和欧盟。[19]职场保护主义和权利保护主义各具有其优势：职场保护主义从性别平等的角度出发对性骚扰进行规制，在法律适用上体现出强制性的特点，可以对工作场所性骚扰针对性处理。权利保护主义更为直接、明确的指出性骚扰侵犯的法益为受害人的人格尊严，未将性骚扰规制限制于工作场所，对一般的性骚扰行为亦可适用。
我国对性骚扰的民法规制或者劳动法规制在以往并无明确体现，在司法实践中，对于性骚扰行为往往是通过保护具体人身权利的方式进行规制，如名誉权⑥，生命权、健康权、身体权⑦等。《民法典》第1010条将性骚扰明确界定为侵犯受害人人格权的侵权行为，体现了我国权利保护主义的立场。虽然《民法典》规定了用人单位的防止、制止性骚扰义务，但仅依靠《民法典》并不足以形成完整的工作场所性骚扰法律规制体系。《民法典》中的防止、制止性骚扰条款作为规制性骚扰行为的一般标准，是基础性规则。工作场所性骚扰相较于其他一般性騷扰而言以工作场所作为显著特征，从劳动权的角度，用人单位未能提供劳动卫生安全条件，工作场所性骚扰造成对受害人劳动权的侵害，受害人以义务违反寻求劳动权保护具有正当性，可请求用人单位承担违法解除、违法调岗等法律责任。同时，用人单位亦会构成对受害人一般人格权的侵害，工作场所性骚扰具有特殊性，可能存在单位不作为和性骚扰行为两个侵权行为，落实到责任层面仍应从《民法典》中寻找法律依据。据此，便可以《民法典》和劳动法律制度的多角度实现对工作场所性骚扰的体系化法律规制。
（二）单位承担按份责任的具体适用
职场性骚扰涉及到性骚扰侵害人作为直接侵权人与单位作为间接侵权人的数人侵权行为，使得两者之间的侵权责任分担问题更为复杂。本文认为，工作场所性骚扰属于广义的共同侵权行为，是多因一果的数人侵权。根据我国《民法典》第1 168条至第1 172条的规定，多因一果的数人侵权行为在责任形态上表现为连带责任和按份责任两种类型。
很明显，单位责任并不具备充分的原因力，这就排除了连带责任型的适用空间，适用按份责任具有以下优势：按份责任更满足利益平衡的要求，在無意思联络数人侵权中，单位在绝大多数情况下只具有轻过错。在按份责任中，潜在的侵害人具有主动性，为避免承担与之不相应的责任，某一侵害人寻找其他侵害人及举证证明其他侵害人的过错造成损害结果原因力的大小是可以被期待的，此举对受害人举证责任负担的减轻不可谓无益处。在工作场所性骚扰中，性骚扰行为直接侵害人和单位对受害人的损害均具有确定的原因力，受害人遭受的损害是由性骚扰侵害人的作为行为和单位的不作为行为间接结合所导致的，存在按份责任适用的空间。单位与性骚扰侵害人之间的结合关系，属于不作为侵权与作为侵权的结合以及被动因果关系与主动因果关系的结合。
假如，受害人所遭受的损害是由性骚扰侵害人实施性骚扰行为所造成的，在此情形下，性骚扰行为的原因力足以造成全部损害，单位未尽防止性骚扰义务并不足以造成全部损害，两者是一种原因力叠加的状态，但在实际作用时，两者的互相结合才给受害人造成了全部损害。[24]这反应在因果关系上则呈现出被动因果关系和主动因果关系的结合。在数人分别侵权中，各行为人并不具有共同故意或者共同过失，各行为之间的时空关联性十分薄弱，在本质上可以视作数个单独侵权行为的简单相加。[20]但是工作场所性骚扰中单位不作为与性骚扰行为的时空关键性较为密切，这是源于发生地点的特定性和固定性。受害人的损害是由性骚扰行为直接导致的，二者之间属于主动的因果关系，而单位未尽防止、制止性骚扰义务与受害人损害之间仅是一种被动的因果关系。
（三）因果关系倒置：单位责任的豁免原因
在侵权法上，为避免干涉人的行为自由，不作为原则上不构成侵权行为。“虽然在实践中，作为行为导致的侵权损害最为常见，但此并不意味着不作为行为可归责性较作为行为低。”[25]例外情形下，如以法律规定的作为义务为前提，不作为亦可构成侵权行为。《民法典》规定用人单位负有“在工作场所采取合理的预防、投诉调查、处置等措施”的义务，若单位积极作为则可防止、制止性骚扰结果的发生，此时单位的不作为给受害人造成损害的，便可认定单位的不作为与受害人的损害之间具有因果关系。该原因关系具有特殊性：在原因上，单位不作为与性骚扰行为的结合复杂，在某些案情较为复杂的工作场所性骚扰中，尤其是在共同原因的因果关系方面，性骚扰行为与单位不作为均为造成损害的客观条件，合理划分两者对受害人损害的原因力大小是困难的；
在结果上，受害人遭受的损害往往极为严重，但由于工作场所性骚扰发生地点的私密性，受害人将面临取证难的问题。工作场所性骚扰的受害人负担对性骚扰侵害人和单位的双重举证责任，为使性骚扰受害人获得更多的求偿机会、减轻其举证负担，不妨对单位的侵权行为同受害人损害之间予以因果关系的推定。只要受害人能够完成对直接侵害人的举证，又能够证明损害发生于工作场所之内，则举证责任转由单位承担，由其证明为应对性骚扰尽到合理的防止、制止性骚扰义务，可免于承担责任。
我国《民法典》规定用人单位应采取“合理的预防、受理投诉、调查处置等措施”，但并不具体，结合新修订《妇女权益保障法》第25条的规定，可进一步拆分为五项重要内容。第一，宣示反工作场所性骚扰条款。《劳动法》第4条规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”对此，单位规章首先应当明确反性骚扰条款，呼应《民法典》和劳动法律制度中的有关规定，进而表明单位对工作场所性骚扰的零容忍态度，为受害人寻求单位内部救济建立信赖。第二，设置专门的反性骚扰机构。用人单位在其内部应为防止、制止性骚扰配置专门的反性骚扰机构。在机构人员组成方面，用人单位根据单位规模、劳动者人数等条件合理确定，可包括单位的管理层、劳动者代表和辅助人员（例如工会、律所等），并且提高劳动者代表所占的人数比例。该机构依据法律法规、单位规章维护受害人的合法权益，可向用人单位提出具体的防止制止性骚扰建议，展开反性骚扰处理程序。第三，规范反性骚扰的处理程序。一方面，反性骚扰机构在收到受害人申诉或者举报人举报时，应及时受理并对其信息予以保密，后续的核实调查阶段在必要时可以公开但应以不侵犯其隐私为限度。另一方面，反性骚扰机构要以公正、客观、效率的原则进行调查，及时准确地收集、固定证据。在调查过程中，反性骚扰机构应尊重当事人的意见，听取当事人的解释，为当事人提供解决问题的平台。在调查结束后应当将调查所认定的事实、调查结果以及具体的处理决定如实告知当事人，当事人如果对处理决定有异议，可以再次申诉或者依法向法院提起诉讼。[10]第四，开展反性骚扰教育培训或宣传活动。定期、高质量的反性骚扰教育培训、宣传活动使劳动者知悉相关法律规定和信息，可以有效增强劳动者的反性骚扰意识，有助于劳动者掌握、识别性骚扰行为，改变对性骚扰的羞耻态度并提高应对性骚扰行为的能力，从而在单位整体形成反性骚扰的合力，让意图实施性骚扰的潜在对象知难而退。第五，明确对性骚扰侵害人的惩罚措施。用人单位在调查过程中应强化对损害的预防，保障受害人人格权请求权的行使，在调查核实后可依过错与责任相适应的原则对其采取劝诫、警告、调职、降职、开除、列入黑名单等惩戒措施，以达到惩前毖后的效果。此外，还要在个案中考察用人单位制定的措施是否完备可行以及在防止、制止性骚扰上发挥的实际效果，方可真正阻断用人单位与受害人损害间的因果关系。
四、结语
性骚扰行为侵犯了受害人的一般人格权，给受害人留下严重的心理阴影，造成极其恶劣的后果。为规制性骚扰行为，我国在立法上先有地方性法规后有法律。《民法典》第1010条的规定是对以往的突破，但就工作场所性骚扰的单位责任未予以明确，此行为是对公私复合法益的侵犯；
在《民法典》之外，相关劳动法律制度亦是调整工作场所性骚扰的法律渊源。单位对工作场所性骚扰承担责任的形态，存在着雇主替代责任和安保义务人补充责任两种观点。雇主替代责任模式在报偿正义理论、“深口袋”理论及社会成本理论的支撑下对利益交换型性骚扰中具有一定的解释力。不过，雇主替代责任模式未能准确判断单位对受害人损害的原因力，“执行工作任务”在客观上无法将实施性骚扰包含在雇主指示的工作范围之内，雇主替代责任存在过度类推适用的质疑。安保义务人补充责任模式强调单位对性骚扰危险发生的预防功能，单位的不作为使劳动者身处充满敌意和侵犯性的工作环境，对此应承担责任。单位的防止、制止性骚扰义务虽与管理者的安保义务相类似，但其内容应更为广泛，而且单位承担的补充责任属于后位责任，事实上不利于对受害人的充分救济。综合考量，重新整理、回归传统的过错归责法是一种有益的思路，可通过《民法典》和相关劳动法律制度的复合角度形成法律层面的规制体系。在无意思联络数人共同侵权的解释框架下，单位不作为与性骚扰行为属于客观原因的结合，单位与性骚扰侵害人各根据其过错和造成受害人损害的原因力大小承担责任，该责任属于自己责任，不发生追偿权。为平衡单位与受害人间的利益关系、减轻性骚扰受害人的举证负担，可对单位的不作为与受害人损害之间进行因果关系的推定，单位可通过证明其尽到防止、制止性骚扰义务实现责任豁免。
注释：
①《民法典》第1010条：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求性骚扰侵害人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
②《湖北省实施妇女权益保障法辦法》第32条：“妇女的肖像权、名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。禁止对妇女进行性骚扰。禁止非法搜查妇女的身体。”
③见（2003）海民初字第4976号。
④见（2021）粤民申9703号；
（2021）粤民申3535号；
（2020）沪民申347号；
（2020）粤民申1961号；
（2021）京民申6329号。
⑤见（2015）粤高法民申字第2839号；
（2020）京02民终第6633号。
⑥见（2020）陕民申1757号。
⑦见（2016）京民申1860号。
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