陈历文
(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410082)
为了贯彻落实党中央重大决策部署,更好地推动民营企业依法、守规经营,自2020年3月以来,最高人民检察院先后启动了两批企业合规试点改革工作。在此背景下,试点检察机关开始尝试在审查起诉阶段引入企业合规机制,推行企业合规不起诉的处理模式,并且得到了最高检察机关的认可。与传统的相对不起诉不同,企业合规不起诉不是因为行为主体犯罪情节轻微,依照刑法可以免除处罚,而是由于企业承诺或者实施有效合规管理体系,消除了企业管理上的制度漏洞和隐患。[1]然而,这样的处理方式并不是毫无疑问的,从程序法的角度看,我国目前关于刑事案件不起诉的规定并不包含企业合规,从实体法的角度看,犯罪主体的事后态度与再犯可能性通常只能影响量刑,而不能左右定罪。
企业合规不起诉在程序法上的缺位,可以通过立法进行补全,事实上,已经有学者开始进行这样的条文设计了,[2]但是同时对于实体法上的正当性必须充分说明。正如黎宏教授所指出的那样,“在自然人犯罪的场合,即便其事后具有再好的悔罪态度和改过自新计划,通常也难以获得检察机关的不起诉待遇,为何在企业犯罪的场合,企业却可以因为其事后的改过自新计划即合规计划而享受不起诉的优遇呢?”[3]对于企业合规不起诉来说,该问题不仅是亟待解决的理论问题,也是必须直面的实践问题。如果认为企业犯罪和自然人犯罪并无二致,即主张改过自新计划不能作为企业的出罪事由,那么,我国检察机关正在推行的企业合规不起诉的改革试点工作也就不能继续进行了。如果合规可以成为检察机关不起诉涉案企业的根据,则其实体法的正当性何在?并且在何种情况下可以对涉案企业适用合规不起诉?有必要从实体法的角度对企业合规不起诉的法理依据进行充分说明,并且结合对域外成熟经验的分析,来构建我国的企业合规不起诉制度。
(一)犯罪论维度:企业刑事归责二元模式转向
虽然从犯罪的认定上看,企业犯罪和自然人犯罪并无本质区别,但是由于企业作为单位的特殊性,导致了企业刑事责任与自然人刑事责任的差异。
以归责模式为标准,企业刑事责任分为一元模式和二元模式。前者是指“以传统刑法理论所阐释的个人刑事责任为基础,以个人与企业间的联系为媒介,认定企业刑事责任的模式”,后者则为“在企业犯罪的案件中,根据独立的标准与基础对个人刑事责任与企业刑事责任进行单独判断的模式”。[4]在一元模式下,对企业的归责与对个人的归责紧密联结在一起,企业刑事责任的认定有赖于个人刑事责任的认定和确认个人与企业的关系。作为传统刑法立场与企业规制需求妥协的产物,一元模式固然具有简化企业刑事责任认定的优势,但是也存在以下两种问题:一是如果不能证明个人实施的犯罪行为与企业具有关联,那么即使犯罪的发生是企业的过错,也不能追究企业的刑事责任;二是如果企业与个人的意志和行为具有形式上的关联,那么即使企业本身没有过错,也不影响企业刑事责任的成立。正是出于对一元模式导致的对企业不当出入人罪的不满,强调企业责任具有独立化特征的二元模式便应运而生。
二元模式萌芽于20世纪70年代的美国,并于1995年在澳大利亚《1995年刑法典法令》中首次得到了完整意义上的体认。该法第12.3条规定,可以根据以下两种情况来认定企业的刑事责任:(1)在企业内部,存在指挥、鼓励、容忍或者导致不遵守相关条款的法人文化;(2)企业没有创造和保持一种遵守相关条款所需要的企业文化。[5]据此,企业刑事责任不仅从个人刑事责任中脱离了出来,而且对它的认定也趋于客观。企业刑事责任的判断依据不再是企业特定个人的意志和行为,而是体现企业文化和治理方式的管理活动,确切地说,是企业组织管理是否存在缺陷。如果企业没有履行犯罪预防义务,并且因为自身的组织管理缺陷成为滋生犯罪的温床,那么企业当然要承担相应的责任。否则,即使是为了企业利益而进行的犯罪,也不能将其归咎于企业。二元模式根植于刑法的积极预防观念,是功能主义刑法观和功利主义刑法观的体现。正是由于二元模式将企业过错据以存在的事实依据界定为客观化的组织管理缺陷,所以采纳二元模式的国家基本上都允许涉案企业以制定并且有效实施了企业合规计划作为出罪理由。可以说,企业合规不起诉是企业刑事归责二元模式转向的必然结果。
与很多国家在立法中对企业刑事归责模式进行确认不同,我国刑法并不存在企业刑事归责模式的规定。因此,从理论上讲,不管我国采用何种归责模式,应该都不存在规范上的阻碍,哪种模式更有利于促进我国刑事法治建设的发展,就应该适用哪种模式。从我国刑法规制企业犯罪的初衷和对企业犯罪的处罚规定来看,选用二元模式更加合适。我国经济体制改革之前,由于奉行严格的计划经济体制,企业没有实施犯罪的客观环境,因而当时学界普遍认为企业不能作为犯罪主体。然而,随着改革开放的深入,我国开始向市场经济体制转变,企业实施犯罪的现象不断涌现。为了维护来之不易的改革成果,发挥刑法惩罚和预防犯罪的作用,主张企业可以作为犯罪主体的观点逐步增多,并最终促使刑法立法将企业犯罪纳入其中。换言之,与国外规制法人组织犯罪更多的是基于对现实的考虑一样,我国刑法规制企业犯罪很大程度上也是政策选择的结果。我国企业犯罪自确立之日起,就肩负着惩罚和预防的双重使命。而从上文的分析可知,不管是惩罚企业犯罪还是预防企业犯罪,适用二元模式优于适用一元模式。
此外,适用二元模式也更加符合我国刑法对企业犯罪的处罚规定。我国刑法将企业犯罪的处罚规定为以双罚制为原则、以单罚制为例外。双罚制是指既处罚企业也处罚企业中的个人,单罚制是指只处罚企业或者企业中的个人。[6]如果适用一元模式,则在处罚企业的同时又处罚企业中的个人,便不具有合理性。因为在一元模式看来,企业没有独立的刑事责任,其刑事责任完全是转嫁个人刑事责任的结果。既然个人刑事责任已经转嫁到企业身上去了,那么再对个人进行处罚,就有重复评价的嫌疑。而适用二元模式,便没有这样的问题。因为在二元模式的认定逻辑里,企业刑事责任和个人刑事责任没有必然的联系,两者都有自己独立的判断标准。处罚企业主要是因为其有组织过失,处罚个人则是因为其行为符合具体犯罪的成立条件。[7]总之,企业刑事归责二元模式不仅与我国现行刑法规定不冲突,而且也更有利于促进我国刑事法治建设的发展,我国对企业刑事责任的认定完全可以并且也应该转向二元模式。从犯罪论的角度讲,在我国推行企业合规不起诉,并无不可。
(二)刑罚论维度:实现了犯罪预防与法益修复
关于刑罚的根据,学说上形成了世代对垒的“报应论”和“功利论”两种不同的主张,它们均在一定程度上揭示了刑罚的正当性,但又都失于片面,只有将两者统一起来,才是刑罚正当性根据的全部内容。[8]“报应论”注重的是结果,是对已然之罪的回顾,“功利论”强调的是预防,是对未然之罪的前瞻。尽管从刑法注重人权保障的底色出发,“报应论”强调的责任刑较为重要,因为它是刑罚发动的起因,但是从更高远的意义来看,“功利论”注重的预防刑显然更重要些。人的活动具有目的性,这是与动物活动的关键区别。如果刑罚适用只是为了满足报应的需要而不能带来任何好处,那么为此消耗的人力、物力和财力就是不值得的。正是在这个意义上,致力于防范潜在的犯罪行为,进而实现有效的社会控制的预防性刑法思想不断抬头,并对世界各国的刑事立法和司法实践产生了越来越重要的影响。日本刑法学者山口厚教授更是直截了当地指出,对于志在追求合理的犯罪对策的现代国家来说,必须从抑制犯罪、预防犯罪的立场来理解刑罚的目的。[9]
从预防性刑法思想的角度讲,企业合规不起诉具有毋庸置疑的正当性。通过制定并且有效实施合规计划,企业不仅建立了比较完善的经营制度,而且还针对性地弥补了管理上的漏洞。在完备的生产经营、财务管理以及合规内控的管理体系下,滋生企业犯罪的各种因素由于得到了及时的识别和应对而得以消除。既然合规整改可以满足抑制和预防犯罪的需要,再对企业进行刑事制裁,就不仅不会带来任何好处,反而有碍社会经济的健康发展。“在一个充满智慧和知情的消费者的世界里,一家公司的犯罪指控和定罪会对消费者的偏好和购买决策产生深远影响。被定罪的公司也可能会被禁止参与某些业务领域,包括政府合同的投标。”[10]企业一旦被追究刑事责任,几乎就等于宣告破产。这不仅与我国宽严相济的刑事政策相悖,而且与党中央促进经济发展的重大决策部署不符,更有甚者还会造成司法资源的浪费。倘若允许检察机关对涉案企业进行合规考察,并且以考察结果作为企业是否应当接受刑罚处罚的依据,就可以激励企业积极制定和实施合规计划,进而实现推动企业依法、守规经营的目标。督促涉案企业完成合规整改后,检察机关可以及时组织“回头看”。如果发现涉案企业的合规建设仍有需要完善的地方,检察机关应当向涉案企业制发检察建议,督促其进一步深化合规建设。可以看出,企业合规不起诉中的“规”,主要是指我国检察机关可以用来认定涉案企业可能需要承担相关刑事责任的各种规范性文件。总之,经过合规考察,企业已经实现了有效的犯罪预防,再以预防犯罪为由对企业判处刑罚已不具有正当性。
事实上,即使是从责任刑的角度讲,企业合规不起诉也具有正当性。责任刑以行为人的责任来框定刑罚的有无与程度,其认为刑罚存在的社会性基础,在于刑罚“构成对犯罪的否定,使被犯罪所扰乱的正常生活秩序重归稳定、被犯罪所破坏的社会生存条件得以恢复。”[11]因此,如果行为造成的侵害得到了补救和修复,那么,基于报应主义所理解的刑罚就丧失了适用的根基。截至《刑法修正案(十一)》出台,我国刑法分则涉及单位犯罪的条文共95条,其中83条被安置在“破坏社会主义市场经济秩序罪”和“妨害社会管理秩序罪”两章中,即我国涉企业犯罪的罪名主要为破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。从类型上讲,上述两罪保护的法益都是社会法益,前者是社会主义市场经济秩序,后者为社会管理秩序。与故意杀人罪等犯罪侵害的法益具有不可逆性不同,遭受破坏的社会主义市场经济秩序和社会管理秩序大多是可以修复的。对涉案企业进行合规整改,正是对它们进行修复的表现。在合规考察中,涉案企业不仅要积极配合执法部门展开各种调查活动,而且还要主动采取赔偿损失、补缴税款、缴纳违法所得等措施。因此,基于责任刑的主张,也应该对完成合规整改的涉案企业进行出罪。
通过犯罪论和刑罚论的双重验证可知,企业合规不起诉具有深厚的刑法学基础,在我国推行企业合规不起诉制度不仅可能,而且很有必要。不过,“任何制度的形成都离不开本土的政治、经济、文化和历史条件。当然,其制度的安排和实施也都需要考量其前提,包括一定的限制条件。”[12]为了使企业合规不起诉在我国得到更好的适用,有必要对其内容进行更加充分的说明。确切地说,就是要根据我国的实际情况,来明确我国企业合规不起诉制度的运行模式和适用范围。
(一)我国企业合规不起诉制度的运行模式
企业合规不起诉起源于美国的审前转处协议。企业审前转处协议分为暂缓起诉协议和不起诉协议两种类型。[13]暂缓起诉协议是检察机关以暂缓起诉为条件与涉案企业签订的协议,其特点是在协议签订后,检察机关仍需向法院提交起诉书,只是不直接推进诉讼程序。如果涉案企业在考察期限内履行了相应义务,检察机关便撤回起诉,否则,公诉将继续进行。与暂缓起诉协议需要制作起诉书并向法院存档备案不同,不起诉协议涉及的主体只有检察机关和涉案企业。协议签订后,涉案企业只要在考察期限内履行了相应义务,就可以直接享受不受追诉优遇。由于两者在节约司法资源和促进企业发展等方面都取得了非常好的效果,因而企业审前转处协议得到了越来越多检察官的青睐,从而成为美国时下处理涉企业犯罪案件的常规模式。
继美国之后,英国也在借鉴美国经验的基础上构建了自己的企业合规不起诉制度。不过,和美国企业合规不起诉制度有暂缓起诉协议和不起诉协议之分不同,英国企业合规不起诉制度只包含暂缓起诉协议一种模式,而且也有别于美国的暂缓起诉协议。美国的暂缓起诉协议虽然形式上需要向法院存档备案,但是实际上,该协议和不起诉协议一样,从确定到实施都完全操控在检察机关的手中。鉴于此,美国不少学者认为,没有必要对暂缓起诉协议和不起诉协议进行区分,而应该将它们等同视之。[14]与之相对,英国的暂缓起诉协议则不仅要求法院参与其中,而且还要发挥基础性作用。在英国,检察机关与涉案企业签订暂缓起诉协议后,必须将协议送法院审查和确认,否则没有法律效力,涉案企业的合规建设要在法院的监督下进行,而且合规整改完成后,检察机关不能直接撤回起诉,只能向法院提出建议,并由法院决定是否需要继续追究涉案企业的刑事责任。[15]因此,企业合规不起诉制度的运行模式主要有两种:一种是以美国为典型的检察官裁量模式,另一种是以英国为代表的法官审查模式。
从目前公布的试点典型案例来看,我国检察机关正在推行的企业合规不起诉制度采用的是检察官裁量模式,而且还是检察官裁量模式下的不起诉协议模式,即只要检察机关认为有必要,就可以对涉案企业进行合规考察,并且自始至终不用向法院提交任何法律文书。这或许可以解释为何我国的企业合规改革会发轫于检察机关,检察机关态度极为积极,而法院对此则非常冷淡,以致于以“企业合规”为关键词在最高人民法院官方网站内进行检索,竟然检索不到任何与之有关的内容。我国企业合规不起诉的运行模式固然可以采用检察官裁量模式,但是不应该将其确定为检察官裁量模式下的不起诉协议模式,而应将其构建为检察官裁量模式下的暂缓起诉协议模式。理由如下。
第一,权力不受监督,则必然导致腐败。为了防止办案检察官滥用权力,不当地给予涉案企业以出罪的优遇,我国正在推行的企业合规不起诉改革试点加强了对企业合规不起诉对该过程的监督。实践中,检察机关作出不起诉决定之前,通常先邀请人民监督员等各界代表召开听证会,只有取得与会人员的一致认可,才会决定不起诉涉案企业。然而,人民监督员来自社会,不一定具有相应的法律知识,其对检察机关适用企业合规不起诉制度的监督难免会有纰漏。如果采用检察官裁量模式下的暂缓起诉协议模式,就可以很好地解决实践中可能出现的对检察机关监督不到位的问题。因为按照这种模式,检察机关对涉案企业进行合规考察时,须向法院提交相应的法律文书,这就为法院监督检察机关适用企业合规不起诉提供了可能。我国《宪法》第140条规定,法院、检察院和公安机关办理刑事案件,应当互相制约。有法院的监督,检察机关对企业合规不起诉制度的适用才会更加规范。
第二,便于法院的后续审理,有利于提高司法效率。正如上文所言,对涉案企业进行合规整改,并不必然导致不追究涉案企业的刑事责任。如果涉案企业在合规考察中,没有履行或者没有完全履行相应的义务,那么还要对其处以相应的刑罚。采用检察官裁量模式下的暂缓起诉协议模式,可以使法官的案件审理更有效率。因为在该种模式下,法官在正式审理案件之前,已经对案件的相关情况有了一定的了解。采用这种模式,还可以使法院参与到企业合规不起诉的制度改革之中,对于强化法官、检察官法律职业共同体意识,推动我国法治建设的发展具有非常重要的意义。
(二)我国企业合规不起诉制度的适用范围
企业合规不起诉制度的适用范围,是指企业合规不起诉制度在适用对象上具有哪些限制。以涉案主体、案件类型和可能被判处的刑期的惯用标准进行分析,则该问题涉及的内容如下。
首先,企业合规不起诉制度的适用主体。对此,我国学界看法不一。一种观点认为,“不论企业规模大小,即使是小微企业也可以适用企业合规不起诉制度”[16],另一种观点则强调,“合规不起诉制度应尽量适用于大型企业,对中小微企业应当慎重适用”[17]。换言之,人们对大型企业可以适用我国的企业合规不起诉制度并无异议,有异议的是中小微企业是否也能适用。质疑者之所以主张中小微企业应当慎重适用,主要是考虑到中小微企业经营规模有限,可能无法承担相应的合规成本。而且从域外法治的经验来看,企业合规不起诉制度的适用对象也以大中型企业为主。然而,和欧美等发达国家不同,我国是一个发展中国家。如果中小微企业不能适用企业合规不起诉制度,则该制度在我国所能产生的效益就会非常有限,而且也与我国推行该项制度改革的初衷不符。事实上,只要标准制定得当,对中小微企业适用企业合规不起诉,并不会因为成本问题而使企业效益下滑。例如,在最高检察机关公布的首批企业合规改革试点典型案例“张家港市L公司、张某家等人污染环境案”中,L公司经过合规整改,成功实现转型,成为所在地区销售收入和缴纳税收增幅最大的企业。[18]我国企业合规不起诉制度不仅可以对中小微企业适用,而且还应当针对中小微企业规模有限的特点建立更低的合规标准。当然,对以实施犯罪为目的而设立的企业,则一律不能适用企业合规不起诉制度。
其次,涉案企业中的个人能否享受免受起诉的优遇。从当前企业合规不起诉的改革试点来看,我国检察机关并未恪守国际上“放过企业,严惩个人”的传统。实践中,既有“放过企业,严惩个人”的情况,也有“放过企业,也放过个人”的情形。对检察机关的这一做法,学界褒贬不一。杨帆指出,企业合规不起诉的具体对象应当“既包含企业,又包含企业的负责人、管理者等自然人”[19];肖沛权认为,“倘若将适用对象扩展至企业负责人,则不仅违反罪刑法定原则,而且存在企业负责人为私利而把企业当作犯罪工具之虞”[20];李玉华则强调,对小微企业涉嫌犯罪的案件可以将免受起诉的优遇及于个人[21]。如上文所言,企业合规不起诉制度的犯罪论基础是企业刑事归责二元模式,即对于企业犯罪而言,企业刑事责任和个人刑事责任没有必然的联系,因而笼统地主张所有企业犯罪案件都可以或者都不可以将免受起诉的优遇及于个人,显然不妥。不过以涉案企业大小为标准来判断是否应当“也放过个人”,也值得商榷。如果个人行为在企业刑事归责二元模式的认定下,确实符合具体罪名的成立条件,并且难以适用认罪认罚从宽制度,那么即便是中小微企业的相关人员,也应当对他进行定罪处罚。如果个人罪行较轻,认罪态度较好,处罚他又会使涉案企业面临非常不利的局面,那么即便是大中型企业的相关人员,也可以享受免受起诉的优遇。总之,是否应当“也放过个人”,不能简单地看涉案企业规模大小,而应在对企业和个人刑事责任进行区分的基础上,以促进企业健康发展为目标,依托认罪认罚从宽制度来判断。
再次,涉案企业的犯罪类型。对此,最高人民检察院等单位出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》),给予了一定程度的说明。《意见》第5条规定,“对于具有下列情形之一的涉企犯罪案件,不适用企业合规试点以及第三方机制:(一)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的;(二)公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的;(三)公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的;(四)涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的;(五)其他不宜适用的情形。”因此,若企业涉嫌成立的犯罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪,则不能适用企业合规不起诉制度。关键是如何理解《意见》中“其他不宜适用的情形”。由于修复遭受侵害的法益和实现有效的犯罪预防是企业合规不起诉的刑罚论基础,因而对于法益不能修复或者难以修复的犯罪,自然就可以被理解为“其他不宜适用的情形”。比如,如果企业涉嫌成立的犯罪是生产、销售、提供劣药罪,那么就不能对其适用企业合规不起诉制度。因为本罪是结果犯,对人体健康造成严重危害是成立本罪的必要条件,人体健康一旦遭受严重危害,则很难修复乃至不能修复。这或许也可以解释,域外企业合规不起诉制度的适用,为何会以商业贿赂、洗钱、违反出口管制法律、企业欺诈和环境污染等犯罪类型为主。
最后,适用主体涉嫌成立的犯罪是否包括重罪。我国检察机关目前对企业合规不起诉制度的适用,主要集中在涉案主体可能被判处3年有期徒刑以下的轻微刑事案件上,对于法定刑在3年有期徒刑以上的重大刑事案件的适用,则被添加了诸多的限制条件。有学者据此指出,较为严重的企业犯罪案件难以适用企业合规不起诉制度,不仅制约了我国企业合规改革的发展,而且也和域外对重罪适用企业合规不起诉制度的案件非常多见的实际情况不符。[22]其实,不管是从企业合规不起诉制度的性质而言,还是从适用企业合规不起诉制度的内容来看,都不应该以企业涉嫌成立的犯罪的法定刑轻重判断是否可以对涉案企业适用企业合规不起诉制度,而且对重罪案件适用企业合规不起诉制度,也不用再附加其他条件。一方面,即使是对轻罪案件的涉案企业适用企业合规不起诉制度,也不是因为涉案企业的行为社会危害性小,而是为了激励企业进行合规建设,提高合规管控能力,实现转型发展。因而对于社会危害性较重的重罪案件,自然也可以适用企业合规不起诉制度。另一方面,对重罪案件适用企业合规不起诉制度,也不会导致放纵犯罪。因为企业完成合规整改是得以享受不受追诉的前提,而接受非刑罚处罚是合规整改的重要内容。因此,只要在合规整改时对涉嫌成立重罪的企业处以更多的罚款,或者给予一定的业务限制,就可以实现让涉案企业付出相应代价的目的。
构建企业合规不起诉制度是我国刑事法治建设的一项重大变革。与我国以往刑事法治主要是通过惩罚和预防经济犯罪来实现对社会经济的保护不同,企业合规不起诉制度强调发挥检察机关的能动性,通过帮助企业制定并且有效实施合规计划,来服务和保障经济社会的高质量发展。随着企业合规不起诉改革试点工作的不断深入,各种细枝末节问题也逐渐凸显出来。如何使其更好地服务于我国的社会发展,将是理论界和实务界今后一段时间内所必须共同面对和回答的问题。需要明确的是,虽然我国的企业合规不起诉制度舶来于域外,并且其在域外已经趋于成熟和稳定,但是构建我国的企业合规不起诉制度,还是要以我国的实际情况为依托,绝不能不加审视地照搬域外的经验。
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